
A doutrina ramifica o direito penal em vários ramos.
Mas esquece do ramo mais presente em nosso país.
O Direito Penal Eleitoreiro.
Eeste ramo, cuja escola nasceu e evolui em Brasília, é o responsável pelo caos do sistema penal pátrio, onde leis eleitoreiras são criadas com fins meramente eleitorais.
Este ramo do direito já transformou um erro de rotulagem em um perfume em crime hediondo apenado com pena mínima de dez anos e agora, pasmem, quer transformar a atividade de flanelinha e lavador de carros de semáforo em crime.
De quem poderia ser tão magnífica idéia?
Dele, ele mesmo, do Tiririca Trad, que sustenta que tal novel tipo penal (apenado com quatro anos de cadeia – maior que o homicídio simples - e de mera conduta!), seria a solução para evitar ameaças, agressões físicas e furtos dos veículos (sic - http://www.agorams.com.br/jornal/2012/01/proposta-criminaliza-a-acao-de-flanelinhas-e-guardadores-de-carro/).
Ora, ameaça, agressão e furto já são crimes!
Pior.
Segundo a proposta de Fábio Trad – herdeiro eleitoral do pai, deputado federal de carreira, que obteve alguma fama nacional quando se descobriu que sua esposa era funcionária fantasma do Senado (http://www.inconsenso.com/2009/11/mulher-do-deputado-nelson-trad-pmdb.html) -, caso o crime de “guardar carro” resulte em algum dano, a pena salta para oito anos.
Ou seja, maior que corrupção ativa na forma do art. 337-B do CPB.
Não se nega que é inconveniente, em muitos casos, a abordagem dos “guardadores de carro” e dos “flanelinhas”, mas tal problema se resolve com o cadastramento das pessoas autorizadas a atuar em cada ponto da cidade, com regras para a manutenção da licença. Como é em Montevideo!
Jamais com a banalização do direito penal.
Com a criação de mais uma lei eleitoreira!
O imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza é o de maior relevância como fonte de arrecadação dos recursos necessários pelo Estado para cumprir sua função social e econômica: “é o imposto mais importante e é o mais rentável do sistema tributável nacional; na sua concepção entram toda a disponibilidade econômica ou jurídica proveniente do rendimento do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, assim como todo acréscimo ao patrimônio das pessoas físicas ou jurídicas”. Além do mais, “é um imposto que, além de captar receita adequada para os cofres públicos, é capaz, graças à flexibilidade de sua incidência, de promover a expansão econômica e corrigir as desigualdades da distribuição da renda social entre os indivíduos e entre as regiões do país.” (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p. 602)
À luz do artigo 153, III cc. §2º., da Constituição Federal, compete à união instituir impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza, que será informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei.
Com fundamento no texto constitucional, o Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza é um tributo direto de competência da União, com função nitidamente fiscal, observador dos princípios específicos da generalidade, universalidade e da progressividade, bem como dos princípios tributários gerais: “além de se sujeitar-se aos princípios constitucionais tributários gerais (legalidade, irretroatividade, anterioridade, igualdade etc), o imposto de renda é submetido a princípios específicos: generalidade, universalidade e progressividade (...) em suma, a Constituição definiu o perfil do imposto de renda nos moldes recomendados pela ciência das finanças, estruturando-o como imposto pessoal (i.e., personalizável, geral, universal e progressivo, características que devem ser conjugadas com os demais princípios constitucionais, a que esse tributo também deve obediência ”(AMARO, Luciano. Imposto de Renda: Regime Jurídico. In Curso de Direito Tributário. Coordenador Ives Gandra da Silva Martins. 12ª. Ed.. SP: Saraiva, 2010, ps. 387/8)
Generalidade se associa com que todos as pessoas, em regra, estão sujeitas a tal imposto. Universalidade, em síntese, pode ser resumida na incidência de tal exação sobre o universo das rendas, mesmo, v.g., de fontes alienígenas. Frise-se que “a Generalidade e a Universalidade são, por outro lado, princípios pertinentes à imposição tributária, válidos para todos os sistemas civilizados. Constando ou não da Constituição, são permanentemente aplicados. Apenas se a lei suprema os proibisse é que seriam hospedados pela ordem jurídica. Norteiam todo o sistema tributário Nacional e o dos países civilizados.” (MARTINS, Ives Gandra da Silva. Sistema tributário na Constituição de 1988. 3ª. edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 1991, p. 190)
A progressividade, por seu turno, está relacionada ao aumento progressivo das alíquotas de cálculo do quantum sobre as faixas de renda mais elevadas. Para Marilene Talarico Martins Rodrigues “por esse princípio (da progressividade), quanto maior for a renda auferida, mais elevado será o quantum devido a título de imposto. Imposto progressivo é aquele cuja alíquota aumenta à medida que aumenta o ingresso ou a base imponível.” (Imposto de Renda: Pessoa Física. In Curso de Direito Tributário. Coord. Ives Gandra da Silva Martins. 12ª. Ed.. SP: Saraiva, 2010, p. 421)
Não se pode negar, sob o prisma dos postulados da capacidade contributiva e da igualdade, que há casos de isenções do imposto em tela. Mas, como um tributo universal e geral, o IR deve atingir todas as pessoas e formas de rendimento.
No campo das imunidades, impõe frisar que estão imunes, com lastro no art. 150, VI, b e c, e §4º., da C.F., ao imposto em discussão os templos de qualquer culto, os partidos políticos, as entidades sindicais dos trabalhadores e as instituições de educação e de assistência judicial. Ademais, com fulcro no artigo 150, VI, a, da C.F., os Estados, do Distrito Federal e dos Municípios também não estão sujeitos a tal exação.
Demais disso, a Carta Cidadã, no caso de incentivos para crescimento regional, prevê uma hipótese de mitigação do princípio da igualdade (artigo 151, I).
Outrossim, abaixo da Carta Republicana, o imposto em estudo está regulado, em nível de lei complementar, pelo artigo 43 do Código Tributário Nacional:
Art. 43 – O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:
I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;
II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior;
§1º A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção;
§2º Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade para fins de incidência do imposto referido neste artigo.
Sobre o conceito de renda, doutrina o Professor Ives Gandra da Silva Martins: “podemos afirmar que, no sistema jurídico brasileiro, (a) a expressão renda e proventos de qualquer natureza só abrange os fatos que possam ser considerados como acréscimo patrimonial; e (b) o legislador ordinário não pode definir como acréscimo patrimonial aquilo que evidentemente não o seja, na linguagem comum”.(Comentários ao Código Tributário Nacional. RJ: Editora Forense, 1997, p. 91)
Para Hugo de Britto Machado (Curso de Direito Tributário, 19 ed. São Paulo: Malheiros, 2001 p. 263): “Não há renda, nem provento, sem que haja acréscimo patrimonial”. Neste quadro, complementa Hugo de Britto Machado: “o que não se admite é a tributação de algo que na verdade em momento algum ingressou no patrimônio, implicando incremento do valor líquido deste”. Ou seja, renda é acréscimo patrimonial. Noutros termos: aumento real no valor do patrimônio. Por conseqüência, ao menos teoricamente, o imposto de renda só pode incidir sobre acréscimo patrimonial, apurado pelo saldo entre valores positivos e negativos no fim de determinado período.
A definição de renda tributável é das mais espinhosas: “não existe nenhuma definição absoluta e única de renda tributável, nem na doutrina, nem nas legislações dos mais diversos países e foram mesmo suscitadas dúvidas se a formulação de uma definição geral traria vantagens reais.” (TILBERY, Henry. Direito Tributário 3 – Comentário ao Código Tributário Nacional. São Paulo: Bushatsky, 1975, p. 75, g.n.)
É que, como resume Marilene Talarico Martins Rodrigues, a definição de renda para fins tributários, é imposta pelo legislador, segundo políticas de arrecadação. Por isto, sendo um importante instrumento de política fiscal, o imposto de renda é alvo de costumeiras alterações legais (Imposto de Renda: Pessoa Física. In Curso de Direito Tributário. Coord. Ives Gandra da Silva Martins. 12ª. Ed.. SP: Saraiva, 2010, p. 423)
Com efeito, nem toda renda é rendimento tributável para fins de fiscais, já que, por razões de política fiscal ou por não constituírem produtos ou acréscimos patrimoniais definíveis como renda ou proventos, não estão sujeitos a tal tributo. Nossos Tribunais, neste contexto, entendem, v.g, que indenizações trabalhistas ou por aviso prévio, indenizações de danos morais ou por desapropriação, não estariam sujeitos ao tributo previsto no artigo 43 do Código Tributário, pois possuem natureza indenizatória.
Há várias súmulas de nossos Pretórios vertendo sobre esta matéria[i].
Portanto, para que se saiba o que é renda tributável, mister que se consulte a jurisprudência, a legislação ordinária e os regulamentos do imposto de renda.
Proventos, previsto no art. 43, II, do Código Tributário Nacional, por sua vez, são todos os outros acréscimos patrimoniais, como, por exemplo, aposentadoria, pensões, doações etc.: “o CTN define renda como sendo o fruto do trabalho, do capital ou da combinação de ambos, reservando para a expressão ‘proventos’ o conceito de acréscimos patrimoniais não decorrentes do capital ou trabalho.” Sublinhe-se que, para os mesmos autores, o uso desta expressão (“proventos de qualquer natureza”) pelo Codex Tributário: “deveu-se à intenção do legislador de deixar claro que todo o ingresso de riqueza nova no patrimônio de alguém, qualquer que seja o origem do proveito ou ganho, é passível da incidência do tributo.” (CAMPOS, Fortunato Bassani. CAMPO, José Maria. Imposto de Renda: Pessoas Jurídicas. In Curso de Direito Tributário. Coord. Ives Gandra da Silva Martins. 12ª. Ed.. SP: Saraiva, 2010, ps. 406/7)
Outrossim, o fato gerador do imposto de renda é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda ou dos proventos de qualquer natureza:
Ainda, se pode dizer, com base na melhor doutrina, que disponibilidade econômica ou de fato é a efetiva e já obtida. Lado outro, a disponibilidade jurídica concerne na obtenção de um direito de crédito, independentemente de seu recebimento[ii].
Marilene Talarico Martins Rodrigues, colacionando conclusão do Plenário do XI Simpósio Nacional de Direito Tributário sobre a quaestio juris em comento, esclarece: “Aquisição de Disponibilidade Jurídica de renda e proventos de qualquer natureza é a obtenção de direitos de crédito, não sujeitos a condição suspensiva. Aquisição de Disponibilidade Econômica de renda e proventos de qualquer natureza é a obtenção da faculdade de usar, gozar ou dispor de dinheiro ou de coisas nele conversíveis, entradas para o patrimônio do adquirente por ato ou fato jurídico.”[iii]
No Brasil, as alíquotas do imposto em apreço incidem sobre o total dos rendimentos, independentemente de sua origem, pelo que é chamado de global, podendo serem feitos os abatimentos na forma prevista na rigorosa legislação ordinária aplicável.
Ademais, o §2º. do art. 43 do CTN outorga à lei ordinária competência para definir quando que ocorre a disponibilidade jurídica (mesmo que fictícia) de receitas ou rendimentos oriundos do exterior, para fins de incidência da exação em tela.
O artigo 44 do Código Tributário Nacional norteia a base de cálculo, possibilitando até que a base de cálculo deste tributo seja arbitrada ou presumida. No caso de pessoas jurídicas, a lei prevê a tributação com base: (i) no lucro real, apurado com fundamento no registro contábil das operações da empresa; (ii) no lucro arbitrado, fixado por meio da utilização de regras legais em hipóteses nas quais as empresas não detenha registros contábeis críveis; e (iii) no lucro presumido, sistema simplificado, onde o lucro é calculado mediante a aplicação de certos percentuais sobre a receita bruta, facultando a completa escrituração contábil de suas operações. No tocante às pessoas físicas, a regra legal é a tributação da renda real, calculado com fundamento nos rendimentos efetivamente auferidos e com o desponto de algumas despesas suportadas pelo contribuinte autorizadas pela legislação, com margem para algumas presunções em deduções realizadas com base em valores ou percentuais pré estabelecidos pela norma.
Sublinhe-se que a apuração da base de cálculo é feita dentro de um período. Explica Luciano Amaro: “a natureza do imposto de renda leva a que a renda tributável deva ser medida em períodos de tempo”, que “não pode ser muito curto, sob pena de prejudicar a personalização do tributo e a adequação à capacidade contributiva.”, dessarte “o período que foi tradicionalmente estabelecido no Direito brasileiro, bem como na legislação de outros países, é de um ano, que corresponde também ao período do orçamento público e também ao período dos balanços societários das empresas.” Por conseguinte, “ao término de cada um desses períodos, faz-se um ‘corte’ nas atividades do contribuinte, para que se apure o acréscimo líquido do patrimônio que, com alguns ajustes, fornece a base de cálculo do tributo.” ”(AMARO, Luciano. Imposto de Renda: Regime Jurídico. In Curso de Direito Tributário. Coord. Ives Gandra da Silva Martins. 12ª. Ed.. SP: Saraiva, 2010, ps. 399)
O artigo 45, do mesmo Codex Tributário, autoriza a cobrança do IR da fonte pagadora, mediante lei, bem como da cobrança do mero possuidor dos bens. Portanto, a lei ordinária, ao normatizar o tributo, poderá estruturar o fato gerador, conectando-o à pessoa jurídica ou física que adquira proventos ou renda disponível.
Destaca-se que a opção do legislador, expressa no parágrafo único do artigo 45, de facultar a lei ordinária que atribua à pessoa que paga a renda ou os proventos o posto de responsável legal por substituição de pagamento do tributo em estudo, visa coibir ou dificultar a sonegação, atenuar o impacto psicológico negativo do contribuinte ter que descontar de suas receitas os recursos para pagamento do tributo e incentivar a adimplência (pois o contribuinte poderia gastá-la no curso do ano e não a possuir no momento do recolhimento do tributo) (PAIVA, Ormezindo Ribeiro de. Imposto de renda – incidência na fonte. São Paulo: Resenha Tributária, 1983, p. 287).
Quando, no Código Tributário Nacional, se autorizou a cobrança direta da fonte pagadora (geralmente pessoas jurídicas), o legislador otimizou o sistema de arrecadação e de fiscalização, já que, como sustenta Henry Tilbery (Imposto de renda – pessoas jurídicas – integração entre sociedade e sócios. São Paulo: Resenha Tributária, 1983, p. 31-2), as pessoas jurídicas são mais facilmente fiscalizáveis, pois são em número menor e têm sistemas de contabilidade mais detalhados, organizados e abertos.
Por fim, entende-se que estas são as linhas gerais sobre o Imposto de Renda positivadas pelo Código Tributário Nacional, num quadro onde há centenas de páginas de legislação ordinária detalhando cada um dos temas acima brevemente postos.
BIBLIOGRAFIA
AMARO, Luciano. Imposto de Renda: Regime Jurídico. In Curso de Direito Tributário. Coordenador Ives Gandra da Silva Martins. 12ª. Ed.. SP: Saraiva, 2010
CAMPOS, Fortunato Bassani. CAMPO, José Maria. Imposto de Renda: Pessoas Jurídicas. In Curso de Direito Tributário. Coord. Ives Gandra da Silva Martins. 12ª. Ed.. SP: Saraiva, 2010
MACHADO, Hugo de Britto. Curso de Direito Tributário, 19 ed. São Paulo: Malheiros, 2001
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Sistema tributário na Constituição de 1988. 3ª. edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 1991
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários ao Código Tributário Nacional. RJ: Editora Forense, 1997
PAIVA, Ormezindo Ribeiro de. Imposto de renda – incidência na fonte. São Paulo: Resenha Tributária, 1983
RODRIGUES, Marilene Talarico Martins. Imposto de Renda: Pessoa Física. In Curso de Direito Tributário. Coord. Ives Gandra da Silva Martins. 12ª. Ed.. SP: Saraiva, 2010, p. 421
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989
TILBERY, Henry. Direito Tributário 3 – Comentário ao Código Tributário Nacional. São Paulo: Bushatsky, 1975
TILBERY, Henry. Imposto de renda – pessoas jurídicas – integração entre sociedade e sócios. São Paulo: Resenha Tributária, 1983
[i] Ao imposto de renda calculado sobre os rendimentos do ano-base, aplica-se a lei vigente no exercício financeiro em que deve ser apresentada a declaração (STF, Súmula 584).
Incide imposto de renda sobre os juros remetidos para o exterior, com base em contrato de mútuo (STF, Súmula 586)
Incide imposto de renda sobre o pagamento de serviços técnicos contratados no exterior e prestados no Brasil (STF, Súmula 587)
O pagamento de férias não gozadas por necessidade do serviço não está sujeito a incidência do imposto de renda (STJ, Súmula 136)
A indenização recebida pela adesão ao programa de incentivo à demissão voluntária não está sujeita à incidência do imposto de renda (STJ, Súmula 215)
O pagamento de licença-prêmio não gozada por necessidade do serviço não esta sujeito ao imposto de renda (STJ, Súmula 136)
Não está sujeita ao imposto de renda a indenização recebida por pessoa jurídica em decorrência de desapropriação amigável ou judicial (TRF, Súmula 39)
Em tema de imposto de renda, a desclassificação da escrita somente se legitima na ausência de elementos concretos que permitam a apuração do lucro real da empresa, não a justificando simples atraso na escrita (TRF, Súmula 76)
É ilegítimo o lançamento do imposto de renda arbitrado com base apenas em extratos ou depósitos bancários (TFR, Súmula 182)
[ii] “Aquisição é o ato de adquirir. Adquirir (do latim ad quaerere – buscar) é tornar-se possuidor de, alcançar, conseguir, obter, ganhar, passar a ter. Disponibilidade é a qualidade daquele ou daquilo que está disponível; é também usado como sinônimo de livre, desembaraçado, desimpedido, daquilo que se pode negociar e transferir livremente para outrem.” (CAMPOS, Fortunato Bassani. CAMPO, José Maria. Imposto de Renda: Pessoas Jurídicas. In Curso de Direito Tributário. Coord. Ives Gandra da Silva Martins. 12ª. Ed.. SP: Saraiva, 2010, p. 405)
[iii] Imposto de Renda: Pessoa Física. In Curso de Direito Tributário. Coord. Ives Gandra Martins. 12ª. Ed.. SP: Saraiva, 2010, p. 425
Inicialmente, com arrimo nas lições de Hugo de Brito Machado (Segurança Jurídica e a Questão da Hierarquia da Lei Complementar. Revista de Direito Tributário. Edição no. 95. São Paulo: Malheiros, p. 68), se pode afirmar que, com o fito de garantir uma maior segurança jurídica em questões de grande relevância, o Constituinte afetou certas matérias ao campo exclusivo de leis complementares. Nesta linha: “a razão da existência da lei complementar consubstancia-se no fato do legislador constituinte ter entendido que determinadas matérias, apesar da evidente importância, não deveriam ser regulamentadas na própria Constituição Federal, sob pena de engessamento de futuras alterações; mas, ao mesmo tempo, não poderiam comportar constantes alterações através do processo legislativo ordinário.” (MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 15ª. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 569)
Ao lume da norma do artigo 146 da Constituição Federal de 1988:
“Art. 146. Cabe à lei complementar:
I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.”
Outrossim, à guisa de introdução, necessário esclarecer que o Código Tributário Nacional - malgrado ser uma lei ordinária datada de 1966 - foi recebida pela Carta Republicana de 1988 com o status de lei complementar[i]. É que, na vigência da Constituição Federal de 1946, inexistia lei formalmente complementar à Constituição.
Entretanto, em nossa atual sistemática jurídica, para que se tenha qualquer mudança no Código Tributário Nacional no concernente a alguma das matérias listada no rol do artigo 146, da Carta Cidadã de 88, é necessária uma lei complementar[ii].
Com efeito, a doutrina pátria se concentra em duas correntes (dicotômica e tricotômica) na interpretação do artigo 146 da Carta Maior. Heleno Tôrres esclarece:
“Uma primeira, entendo que tal dispositivo manifestaria três distintas funções para a lei complementar: a) emitir normas gerais de direito tributário; b) dispor sobre conflitos de competência entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; e c) regular as limitações constitucionais ao poder de tributar. É a chamada corrente ‘tricotômica’. Outra vertente de pensamento (...) deu orientação diversa à questão, alegando que aquela visão tricotômica pecaria por praticar uma hermenêutica literal. (...) Esta orientação, chamada de ‘dicotômica”, pautando-se numa compreensão sistemática, dizia que o dispositivo teria apenas uma finalidade: as leis complementares serviriam para veicular normas gerais de direito tributário, que exerceriam duas funções: i) dispor sobre conflitos de competência entre as entidades tributantes e ii) regular as limitações constitucionais ao poder de tributar.” (Código tributário nacional: teoria da codificação, funções das leis complementares e posição hierárquica no sistema, in RDDT no. 71)
Enfim, cabe a Lei Complementar dispor sobre conflitos de competência, na seara tributária, entre os seus entes; dirimir as limitações constitucionais ao poder de tributar; e, o que gera maior controvérsia[iii], estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, na formas dos itens a, b e c do inciso III. Explica Luciano Amaro:
“É função típica de lei complementar estabelecer normas gerais de direito tributário (art. 146, III). Em rigor, a disciplina ‘geral’ do sistema tributário já está na Constituição; o que faz a lei complementar é, obedecido o quadro constitucional, aumentar o grau de detalhamento dos modelos de tributação criados pela Constituição Federal. Dir-se-ia que a Constituição desenha o perfil dos tributos (no que respeita à identificação de cada tipo tributário, aos limites do poder de tributar etc.) e a lei complementar adensa os traços gerais do tributo, preparando o esboço que, finalmente, será utilizado pela lei ordinária.” (Direito tributário brasileiro. 10ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 164-165)
Na pena de Brandão Machado, por meio de lei complementar, que se define fatos geradores e bases de cálculos, se estabelece prazos de prescrição e decadência, se conceitua o que é isenção, obrigação tributária, lançamento, se dispõe sobre restituição de tributos e, portanto, se impõe regras e limites aos legisladores (Imposto de renda: conceito, princípios e comentário. São Paulo: Atlas, 1996, p. 98).
Como sabiamente resumido por Sacha Calmon Navarro Coelho, as leis complementares tributárias são “normas sobre como fazer normas em sede de tributação.” (Curso de Direito Tributário, 9ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 117)
As leis complementares tributárias “estampam os princípios jurídicos de dimensão nacional, constituindo objeto de codificação tributária.” (Tratado de direito constitucional financeiro e tributário. Vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 432). Sua função, em termos práticos, é “a conceituação clara e precisa dos tributos, é a fixação de regras e princípios comuns, é a melhor coordenação das política tributária da União, dos Estados e dos Municípios. (...) A fixação de regras fundamentais, orientadoras do fisco e do contribuinte.” Tudo isto, com o propósito do legislador de alcançar “a almejada homogeneidade fiscal em todo o país.” (ALMIRO, Affonso. Questões de técnicas e de direito financeiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 432).
Em síntese, na doutrina de Ives Gandra Martins, a lei complementar complementa o texto constitucional, tornando clara a intenção do constituinte (Sistema tributário nacional na Constituição de 1988, 5ª. edição. São Paulo, Saraiva, 1998, p. 68).
Afora isso: “só cabe lei complementar, quando expressamente requerida por texto constitucional explícito. O Congresso Nacional não faz lei complementar à sua vontade, ao seu talante. No sistema brasileiro, só há lei complementar exigida expressamente pelo texto constitucional.” (ATALIBA, Geraldo. Interpretação no Direito Tributário. EDUC/Saraiva, 1975 p. 131). Neste quadro, o Supremo Tribunal Federal entendeu, v. g, não haver necessidade de lei complementar para instituição das contribuições sociais previstas no artigo 195 da Carta Cidadã (por falta de previsão legal – RE 146.733, Min. Rel. Moreira Alves; e RE 138.284, Ministro Rel. Carlos Velloso).
Além da questão material encimada, a incidência de lei complementar depende de outros dois requisitos, o primeiro de índole formal e outro de natureza ritual.
No tocante ao requisito de índole formal, “rege-se pelo postulado da tipicidade positiva, que atribui, à lei complementar, esse especial ‘nomen juris’, em ordem de distingui-la das demais leis integrativas de normas constitucionais impregnadas de eficácia meramente limitada. (GERALDO ATALIBA, “Lei Complementar na Constituição”, p. 30, 1971, RT; JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, “Lei Complementar Tributária”, p. 34/35, 1975, RT/EDUC; CELSO BASTOS, “Lei Complementar”, p. 16/17, 1985, Saraiva)” (STF, RE 377457, Trecho do Voto do Ministro CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2008, pág. 1860)
No atinente ao ritual de aprovação, a Lei Complementar exige a sua aprovação por “maioria absoluta”, como se depreende do artigo 69 da Carta de 1988.
Frise-se que se uma questão tributária não reservada à Lei Complementar for regulada por esta espécie, seria possível, ao legislador, derrogá-la por lei ordinária:
“8. Derrogação de lei complementar por lei ordinária
Acontecendo de a lei complementar extravasar o campo específico próprio da espécie – e o problema se coloca principalmente com relação à lei ordinária – surge a questão de se saber se, nesta hipótese, pode ser derrogada por norma que não outra lei complementar.
Em outras palavras: pode, por exemplo, a lei ordinária dispor em contrário à lei complementar, em matéria não privativa desta?
A resposta é intuitiva e decorre das imposições do sistema: sim. A lei ordinária pode perfeitamente dispor sobre qualquer matéria não reservada à lei complementar, inclusive derrogando a espécie normativa, neste campo.
É que a lei complementar, fora de seu campo específico – que é expressamente estabelecido pelo constituinte – nada mais é do que lei ordinária.” (ATALIBA, Geraldo. Lei complementar na Constituição. SP: RT, 1971, p. 35/37, item n. 8.)
Em suma, à luz do entendimento majoritário: “lei complementar fora de seu campo específico, cujos limites estão fixados na Constituição, é simples lei ordinária” e, por conseqüência, pode “ser revogada por esta.” (BORGES, José Souto Maior. Lei complementar tributária. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975, ps. 25/26)
De mais a mais, inexiste hierarquia entre leis complementares e ordinárias, mas mera reserva legal aos campos de normatização afetados a cada uma:
“A lei complementar não é uma lei hierarquicamente superior à lei ordinária. Como ensina Souto Borges, lei complementar e lei ordinária têm campos de atuação absolutamente diversos; a matéria (o conteúdo) é diferente. Os campos de atuação de uma e outra são absolutamente diversos, mas isso não quer dizer que a lei complementar seja hierarquicamente superior à lei ordinária.” (BARRETO, Aires F.. ISS na Constituição e na Lei. SP: Dialética, 2005, p. 105, item n. 6.1)
Este também é o entendimento do Egrégio Supremo Tribunal Federal[iv], em que pese Manoel Gonçalves Ferreira Filho sustentar que: “é princípio geral de direito que, ordinariamente, o ato só possa ser desfeito por outro que tenha obedecido a mesma forma.” (Curso de Direito Constitucional. 18ª. ed. São Paulo: Saraiva, p. 184). No REsp no. 445.626, relatado pelo Ministro Franciulli Netto, a Corte da Cidadania julgou: “permitir-se que uma fonte formal de menor bitola possa revogar a dispensa do pagamento da COFINS, conferida por lei complementar, resulta em desconsiderar a potencialidade hierarquicamente superior da lei complementar frente à lei ordinária.”
Pelo exposto, com a limitação de um trabalho de quatro laudas, se tentou, com fulcro na melhor doutrina e jurisprudência, trazer à baila as questões mais relevantes concernentes a lei complementar no sistema de competências normativas tributárias, bem como uma apertada síntese das questões mais controvertidas sub judice.
BIBLIOGRAFIA
ALMIRO, Affonso. Questões de técnicas e de direito financeiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2005
AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 10ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
ATALIBA, Geraldo. Interpretação no Direito Tributário. EDUC/Saraiva, 1975.
ATALIBA, Geraldo. Lei complementar na Constituição. SP: RT, 1971.
BARRETO, Aires F.. ISS na Constituição e na Lei. SP: Dialética, 2005.
BORGES, José Souto Maior. Lei complementar tributária. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975
COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário, 9ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
FERREIRA FILHO. Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 18ª. ed. São Paulo: Saraiva
MACHADO, Hugo de Brito. Segurança Jurídica e a Questão da Hierarquia da Lei Complementar. Revista de Direito Tributário. Edição no. 95. São Paulo: Malheiros
MACHADO, Brandão. Imposto de renda: conceito, princípios e comentário. São Paulo: Atlas, 1996.
MARTINS. Ives Gandra. Sistema tributário nacional na Constituição de 1988, 5ª. edição. São Paulo, Saraiva, 1998.
MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 15ª. ed. São Paulo: Atlas, 2004.
RODRIGUES, Cristiane de Brito. A importância da lei complementar em matéria tributária. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 28, 30/04/2006 [Internet]. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1066. Acesso em 14/1/12
TORRES, Heleno. Código tributário nacional: teoria da codificação, funções das leis complementares e posição hierárquica no sistema, in RDDT no. 71
[i] “O Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966) foi promulgado como lei ordinária e recebido como lei complementar pelas Constituições de 1967/69 e 1988” (RE 556664, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 12/06/2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-216 DIVULG 13-11-2008 PUBLIC 14-11-2008 EMENT VOL-02341-10 PP-01886)
[ii] “O Código Tributário Nacional, embora tenha sido formalmente editado como lei ordinária, entende-se que foi recepcionado com status de lei complementar, portanto, só podendo ser alterado ou revogado por meio de outra lei complementar.” (RODRIGUES, Cristiane de Brito. A importância da lei complementar em matéria tributária. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 28, 30/04/2006 [Internet]. Disponível em www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1066. Acesso em 14/1/12)
[iii] “O terceiro objeto genérico da lei complementar é o de editar as normas gerais de Direito Tributário, expressão de resto polêmica à falta de um conceito escorreito de norma geral no Direito Tributário brasileiro, com a doutrina falhando por inteiro no encalço de conceituar o instituto de modo insofismável.” (SACHA CALMON NAVARRO COELHO. Curso de direito tributário brasileiro. 9ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 115)
[iv] “Inexistência de relação hierárquica entre lei ordinária e lei complementar. Questão exclusivamente constitucional, relacionada à distribuição material entre as espécies legais.” (RE 377457, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, j. em 17/09/08, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-241 DIVULG 18-12-2008 P. 19-12-2008 EMENT VOL-02346-08 PP-01774)
Qual é o reflexo de um país onde o judiciário não é confiável?
Saia na rua, caminhando, em São Paulo, pela madrugada, e descubra!
Entre, de carro, numa favela e descubra!
Coloque seu filho numa escola pública e descubra!
Procure o serviço de saúde pública e descubra!
Se existem Malufs, Quércias e outras figuras deste perfil impunes em nosso país é pela crença da ineficiência do judiciário.
Se o judiciário funciona, o Brasil funciona!
Então, se apareceu uma “atrevida” querendo apostar toda a sua brilhante carreira como Magistrada para separar o mau do bom juiz, a sociedade deve protegê-la!
A Ministra Eliana Calmon é uma heroína nacional!
Será atacada por todos os lados, já que o mesmo dinheiro que compra juízes, também compra editores!
E, nós, brasileiros, que não temos dinheiro para comprar juízes, que não temos dinheiro para fazer que inquéritos policiais andem, que não temos dinheiro para manipular a máquina estatal, precisamos defender publicamente quem tenta arrumar o Brasil!
Neste final de semana, depois de ler a decisão da Ministra Nancy Andrigui, na APn 665, fiquei algumas horas refletindo sobre o que o legislador desejou tutelar (proteger) com a autorização da Assembléia Legislativa necessária para o recebimento de denúncia penal contra um Governador de Estado.
Primeiramente, deixo claro que não estou criticando, de forma alguma, a decisão da culta Ministra (que somente está aplicando a lei vigente).
Minha reflexão concerne ao que tal dispositivo legal tutela.
Na realidade, com tal norma, se o Governador estiver em dia com seus deveres mensais com os Deputados, ele não pode ser processado (pois não haverá autorização).
Lado outro, se o Chefe do Executivo estiver inadimplente com seus compromissos mensais com os membros do Legislativo, ele poderá ser processado criminalmente.
Portanto, tal dispositivo tutelaria o mensalão?
Quando, em 2009, como um humilde engenheiro, objurguei, no Conselho Nacional de Justiça, o toque de recolher em diversas cidades brasileiras, fui chamado de "louco".
Enfim, depois de ser julgada a legalidade da medida no Egrégio TJSP, o Superior Tribunal de Justiça entendeu ser ilegal este tipo de portaria genérica, onde, com todo o respeito, Magistrados (bem intecionados, isto não se pode negar!) "brincam" de legisladores.
Friso, por fim, que sou pessoalmente favorável a uma mais rígida disciplina normativa para que nossos jovens cresçam de forma mais disciplinada e focados nos estudos, mas, data venia, isto deve ser positivado por lei aprovada pelo Poder Legislativo e não por Portaria Judicial.
Este artigo discorre sobre a responsabilidade criminal dos diretores e representantes legais dos provedores de internet na forma de concurso penal comissivo por omissão.
Inicialmente, se apresenta o entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça no âmbito da responsabilidade civil dos provedores nos serviços por eles disponibilizados.
Em seguida, se discorre sobre o entendimento da doutrina (alienígena e indígena) e da jurisprudência pátria concernente ao concurso penal na forma comissiva por omissão.
No fecho, se refletiu sobre a aplicabilidade do concurso comissivo por omissão nos casos dos Provedores, sob o prisma da responsabilidade dos Provedores em remover os conteúdos ilícitos assim que notificados e do entendimento de que, quando um Provedor disponibiliza serviços onde pessoas podem realizar liberdade de expressão anonimamente, num quadro estatístico onde tais serviços são paraísos da criminalidade, se estaria diante da prática de uma conduta precedente perigosa, objetivamente antijurídica e que provoca perigo próximo e idôneo à produção do resultado lesivo.
Muito se discute sobre a Ação
Penal Privada Subsidiária da Pública, em especial sobre as hipóteses de seu
cabimento.
Escrevi um trabalho inteiro sobre
o assunto, que está disponibilizado no link abaixo.
Mas, em suma, a meu ver, a
questão é muito simples.
A Constituição Federal fala que
“será admitida ação penal privada nos crimes de ação pública, se esta não for
intentada no prazo legal”.
A Constituição não diz que será
admitida a querela privada nos crimes de ação pública, se esta não for
intentada ou “arquivada”
tempestivamente.
Destarte, sendo tal norma clara e
elencada entre os direitos fundamentais e pétreos constitucionais do cidadão, é
irrelevante o texto de outra norma de menor envergadura, seja no texto
constitucional ou na legislação infraconstitucional.
De mais a mais, o artigo 129, I,
da CF diz que é função (obrigação no sentido de competência e de dever) do Parquet o manejo de ação penal pública.
Dessarte, tal norma somente afirma que é função do Ministério Público promover,
entre os órgãos públicos, privativamente, a ação penal pública. Ora, permissa venia, quando a vítima afora
uma Ação Penal Privada ela não está ajuizando uma ação penal pública, mas uma
querela privada (está no nome!). Portanto, é temerário ler o artigo 5º., LIX,
da Constituição Federal adicionando palavras que ele não tem (a hipótese de
arquivamento não consta em tal artigo) e com base numa distorção dos termos
técnicos contidos no artigo 129 da Carta Magna (ora, data maxima venia, o ofendido, ao manejar uma ação penal “privada”,
não ajuíza uma ação penal “pública”).
Frise-se que o termo “função”
deve ser lido com precisão técnica, bem como ação penal pública não pode ser
confundido com ação penal privada. E nem oferecimento de denúncia pode ser
confundido com arquivamento do inquérito.
De outro vértice, não se pode
ignorar que o artigo 5º., XXXV, da Carta Republicana proclama que a lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito.
Dessorte, como bem posto por LUIS
GUSTAVO GRANDINETTI CASTANHO DE CARVALHO, “ou se admite que a ação privada subsidiária da pública é cabível em
caso de arquivamento, ou teremos que chegar a conclusão que o artigo 28 do
Código de Processo Penal é inconstitucional” (1992, p. 95). Ora, como que o
Ministério Público, num país onde as instituições ainda caminham para uma
purificação, pode ter o direito absoluto (extraído de uma interpretação
altamente discutível do artigo 129 da Carta Magna) de decidir (com base em
critérios, muitas vezes, políticos ou de “política criminal”) que crime será
julgado pelo Judiciário, ignorando direitos fundamentais da vítima lançados no
rol do artigo 5º da Carta Cidadã?
Posto isso, à guisa de conclusão
e à luz do artigo 5o., LIX, da Carta Constitucional de 1988,
entendo que é direito fundamental da vítima – garantido por cláusula pétrea
constitucional - o ajuizamento da ação penal privada supletiva sempre que a
denúncia não foi ajuizada no prazo legal – mesmo nos casos de arquivamento
judicial do inquérito policial -, sem prejuízo da rejeição liminar da querela
supletiva, por falta dos requisitos para o recebimento de uma denúncia
criminal, que desafiará os recursos processuais cabíveis aos Egrégios Pretórios
e, se recebida de forma abusiva pelo Juiz, nada impede a impetração de habeas
corpus pelo Querelado.
Trabalho completo: Querela Supletiva
A
INTERPRETAÇÃO DO § 4º., DO ARTIGO 16, DO DECRETO 70.235/1972 À LUZ DO PRINCÍPIO
DA VERDADE MATERIAL
O processo administrativo tributário deve sempre ter como princípio a busca da verdade material. Neste sentido, oportunas as lições de HELY LOPES MEIRELLES:
"O
princípio da verdade material, também denominado de liberdade na prova,
autoriza a administração a valer-se de qualquer prova que a autoridade
julgadora ou processante tenha conhecimento, desde que a faça trasladar para o
processo. É a busca da verdade material
em contraste com a verdade formal.
Enquanto nos processos judiciais o Juiz deve cingir-se às provas
indicadas no devido tempo pelas partes, no processo administrativo a autoridade
processante ou julgadora pode, até o julgamento final, conhecer de novas
provas, ainda que produzidas em outro processo ou decorrentes de fatos supervenientes que comprovem as
alegações em tela.” (Direito
Administrativo Brasileiro, 16ª ed., rev. e atual. pela Constituição de 1988, 2ª
tiragem, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991, página 581)
É que: “Deve ser buscado no processo, desprezando-se as presunções
tributárias, ficções legais, arbitramentos ou outros procedimentos que procurem
atender apenas à verdade formal, muitas vezes atentando contra a verdade
objetiva, devendo a autoridade administrativa promover de ofício as
investigações necessárias à elucidação da verdade material.” (VITOR HUGO
MOTA DE MENEZES, 2002, pág. 22. Obtida via Internet.
www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1647)
Destarte, se é possível (e
recomendável) que a autoridade fiscal realize as diligências necessárias para
apurar a verdade material, não há sentido algum em se manter um erro de fato
por um formalismo exagerado na juntada de um documento.
Um processo é a justificava do Estado
para impor uma pena, que deve ser aplicada com base na verdade, nos fatos. Se
há um documento que tem o condão de alterar os fatos e mudar o julgamento de um
processo, é um dever do Estado o apreciar.
Ora, o Estado não pode impor uma pena,
jogando na mesma vala a verdade e a falsidade, única e exclusivamente por um ‘processualismo’ exagerado ("que a verdade é um valor significa: o
verdadeiro confere às coisas, aos seres humanos, ao mundo um sentido que não
teriam se fossem considerados indiferentes à verdade e à falsidade" -
CHAUI, Marilena. Convite à Filosofia. 2. Edição. São Paulo: Ática, 1995, página
90.)
Neste afã, a norma do § 4º [1],
do artigo 16, do Decreto 70235 deve ser mitigada:
"Juntada de documentos e preclusão (§ 2º). A regra do § 2º que veda a juntada de provas e documentos após a impugnação merece atenção. A jurisprudência do Conselho de Contribuinte, com acerto, tem abrandado o aparente rigor da regra, que viola frontalmente o princípio da ampla defesa e impede que se alcance a verdade material, sob o pretexto de acelerar a tramitação do processo. Tel relevância o inciso III do art. 3º da Lei 9784/99, editada posteriormente ao § 4º do presente artigo, introduzido pela Lei nº 9.532/97. Dispõe o mais recente artigo que é direito do administrado a apresentação de alegações e juntada de documentos a qualquer tempo, antes da decisão. Temos, por isso, que a disposição do Decreto não subsiste perante a garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório, ambos reiterados como garantia do contribuinte no art. 2º da Lei 9.789/99, que apenas positivou o que antes era vedado inconstitucionalmente pelo Decreto 70.235/72, em violação direta à garantia prevista na Carta da República. O disposto no inciso III agora permite ao contribuinte formular alegações e apresentar documentos antes da decisão. Em síntese: a restrição que antes era inconstitucional (embora com base legal), agora deixou de existir em todas as esferas da administração federal, segundo nosso entendimento”. (PAULSEN, Leandro; ÁVILA, René Bergmann. Direito Processual tributário: processo administrativo fiscal e execução fiscal à luz da doutrina e da jurisprudência. 2. edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, pág. 47).
Nas penas de MARCOS VINICIUS NEDER e MARIA TEREZA M. LOPEZ:
“Em
processo fiscal, a inicial e a impugnação fixam os limites da controvérsia,
integrando o objeto da defesa às afirmações contidas na peticao inicial e na
documentação que a acompanha. Se o contribuinte não contesta alguma exigência
feita pelo Fisco, na fase de impugnação, não poderá mais contestá-la no recurso
voluntário. A preclusão ocorre com relação à pretensão de impugnar ou recorrer
à instância superior.
Na
sistemática do processo administrativo fiscal, as discordâncias recursais não
devem ser opostas contra o lançamento em si, mas contra as questões processuais
e de mérito decididas em primeiro grau. Tal qual no processo civil, o
administrativo fiscal, pelas regras do Decreto n° 70.235/72, prevê a
concentração dos atos processuais em momentos processuais preestabelecidos
conforme se depreende do exame do seu artigo 16, a saber: "Art. 16. A
impugnação mencionará: I- omissis; II -
omissis; III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos
de discordância e as razões e provas que possuir;"
Nessa
mesma linha, o artigo 17 do PAF considera não impugnada a matéria que não tenha
sido expressamente contestada pelo impugnante. Segundo este dispositivo não é
licito inovar na postulação recursal para incluir questão diversa daquela que
foi originariamente deduzida quando da impugnação do lançamento na instância a
quo. Apenas os fatos ainda não ocorridos na fase impugnatória ou os de que o contribuinte não tinha
conhecimento é que podem ser suscitados no recurso ou durante o seu
processamento.
Este
tratamento, contudo, não tem sido levado às últimas conseqüências pela Fazenda
nos casos de inovação de prova, mediante juntada aos autos de elementos não
submetidos à apreciação da autoridade monocrática. Nessa hipótese, por força do
principio da verdade material, impõe-se o exame dos fatos. Sobretudo, se os
documentos alteram substancialmente, a prova do fato constitutivo. É o que se
depreende da decisão de instância especial no Acórdão CSRF 02-01.100, de
21/1/02, assim ementado:
Normas
Processuais — Preclusão. Caracterizado nos Autos que o Contribuinte pleiteou
indiretamente a aplicação de juros equivalentes a [sic] Taxa Selic em sua peça
exordial, incluindo-se em demonstrativo de cálculo do valor do ressarcimento,
não há que se considerar inovador o pedido na fase recursal. A informalidade
moderada, desde que preservadas as garantias fundamentais do administrado, é
mais adequada ao autocontrole da legalidade pela Administração Pública e mais
aberta a busca da verdade real, que, como vimos, é a base de todo o sistema.
O
direito da parte à produção de provas comporta graduação a critério da
autoridade julgadora, com fulcro em seu juízo de valor acerca de sua utilidade
e necessidade, de modo a assegurar o equilíbrio entre a celeridade desejável e
a segurança indispensável na realização da Justiça. Na verdade, ensina Moacyr
Amaral Santos: "(...) o que a lei visa, precipuamente, quando traça normas
para apresentação de documentos, é vedar a ocultação deles na fase de
integração da lide, quer dizer, na fase da formação da questão sujeita a debate
das partes e sobre a qual deverá decidir o órgão judicial. O que a lei visa é
afastar ou, ao menos, reduzir a possibilidade de ficarem o Juiz e as partes à
mercê de surpresas consistentes no aparecimento de documentos de que a parte,
premeditadamente, guarde segredo para, [na] ocasião propícia, quando não haja
mais oportunidade para discussões e mais provas, oferecê-las em juízo.”[2]
O
artigo 38 da Lei n° 9.784/99 flexibiliza o rigor do artigo 16 do 411 Decreto n°
70.235/72 e permite que requerimentos probatórios possam ser feitos até a
tomada da decisão administrativa.
Nesse
mesmo sentido, é o permissivo contido no artigo 63, § 2°, da Lei n° 9.784/99
que admite a revisão pela Administração do ato ilegal mesmo não tendo sido
conhecido o recurso desde que não operada a preclusão administrativa. Ainda
nesta linha, o artigo 65, parágrafo único, da Lei n° 9.784/99, prescreve que poderão
ser revistos, a qualquer tempo, os processos administrativos de que resultem
sanções quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de
justificar a inadequação da sanção aplicada."[3]
Neste diapasão, também é a
jurisprudência do 1º. Conselho de Contribuintes:
“CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA – NULIDADE
DA DECISÃO
T-BR">Em obediência ao princípio da verdade material, orientador do processo administrativo tributário e, também, aos princípios da razoabilidade, ampla defesa e contraditório previstos no artigo 2º da Lei nº 9.784, de 1999, que regula o processo administrativo da Administração Pública Federal, a autoridade julgadora deve apreciar a prova documental apresentada após a impugnação, mas em data anterior à do julgamento de primeira instância. Preliminar de cerceamento do direito de defesa acolhida. Nulidade da Decisão de primeira instância.”. (1º Conselho de Contribuintes. Recurso n. 13807.0011761/99-85. Relator: Cons. Maurício Prado de Almeida. Sessão de 15 de junho de 2005, 3ª. Câmara)
No mesmo rumo, entendeu a Colenda 1ª.
Câmara, na Sessão de 14.10.2003:
“PROCESSUAL. PROVA. PRECLUSÃO. PRINCÍPIOS DA
LEGALIDADE E DA VERDADE MATERIAL
A
apresentação de prova documental, após o decurso do prazo de impugnação, pode
ser admitida excepcionalmente, a fim de que a decisão não contrarie os
princípios da legalidade e da verdade material, que prevalecem sobre o
formalismo processual.
ADMISSÃO TEMPORÁRIA. BAGAGEM.
COMPROVAÇÃO DO RETORNO DOS BENS AO EXTERIOR. EXTINÇÃO DO REGIME. Comprovado o retorno dos
bens ao exterior torna-se improcedente a exigência de tributos. DADO PROVIMENTO
AO RECURSO VOLUNTÁRIO.” (CSRF. Recurso n. 123062. Relator: Cons. Luiz
Sérgio Fonseca Soares. 1ª. Câmara. Data da Sessão 14/10/2003”
Em suma, a preclusão na apresentação de documentos visa não transformar um processo num rito sem fim (com a juntada, a todo tempo, de novos documentos) e não, com toda a venia, uma armadilha ardilosa para provocar a homologação da “falsidade”.
Bibliografia:
HELY LOPES MEIRELLES, Direito Administrativo
Brasileiro, 16ª ed., rev. e atual. pela Constituição de 1988, 2ª tiragem, São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991
LEANDRO PAULSEN e RENÉ BERGMANN ÁVILA, Direito
Processual tributário: processo administrativo fiscal e execução fiscal à luz
da doutrina e da jurisprudência, 2. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005, p. 47
MARILENA CHAUI, Convite à Filosofia, 2. Edição, São
Paulo: Ática, 1995
MARCOS VINICIUS NEDER e MARIA TEREZA MARTÍNEZ LOPEZ, Processo administrativo fiscal federal comentado, 2. ed. São Paulo: Dialética, 2004, p. 78-79.
MOACYR
AMARAL SANTOS, Prova judicial no civil e comercial, São Paulo: Max Lemonad,
1972, v. 4
VITOR HUGO MOTA DE MENEZES, 2002, Obtida via Internet. www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1647
[1] Art. 16. A impugnação mencionará:
§ 4º A prova documental será apresentada na
impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento
processual, a menos que: (Incluído
pela Lei nº 9.532, de 10/12/97)
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua
apresentação oportuna, por motivo de força maior;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 10/12/97)
b) refira-se a fato ou a direito superveniente;(Incluído
pela Lei nº 9.532, de 10/12/97)
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.(Incluído pela Lei nº 9.532, de 10/12/97)
[2]
SANTOS, Moacyr Amaral.
Prova judicial no civil e comercial. São Paulo: Max Lemonad, 1972, v. 4, p.
416.
[3] NEDER, Marcos Vinicius; LOPEZ, Maria Tereza Martínez. Processo administrativo fiscal federal comentado, 2. ed. São Paulo: Dialética, 2004, p. 78-79.
Em recente estudo – em vias de ser testado no
mercado imobiliário -, teci comentários que levaram a conclusão de que a
legislação pátria, notadamente o Código de Defesa do Consumidor, é bastante
rígida quanto ao dever de informação das empresas, que só não a cumprem
integralmente pela análise “econômica-jurídica” dos riscos e benefícios.
Todavia, o ordenamento jurídico e a jurisprudência
nacional, têm outorgado um avassalador poder para que os cidadãos se reúnam em
associações para tutelar seus interesses e sem sequer estarem sujeitos ao
pagamento de custas e de sucumbências.
Portanto, conclui no trabalho, que os instrumentos
legais e processuais estão prontos para que o cidadão exerça cidadania, se
utilizando da Ação Coletiva como uma verdadeira “bomba atômica” capaz de levar
a bancarrota qualquer empresa que ouse desafiar a lei e o povo, já que a ação
coletiva, mormente em função do instituto da tutela antecipada, possui um poder
nefasto ao negócio de qualquer empresa brasileira.
As Constituições de 1967, com a EC 1/69, e a de 1988 não se referiram à palavra 'questionar', admitindo o cabimento do recurso especial quando a decisão recorrida 'contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência'.
Dessa forma, a defensiva exigência do pré-questionamento da questão federal para ensejar o cabimento do recurso especial, imprimida pela jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal e recepcionada pelo Superior Tribunal de Justiça, é de constitucionalidade discutível.
Todavia, o STF entende que “a exigência do prequestionamento não decorre de simples apego a determinada forma. A razão de ser está na necessidade de proceder a cotejo para, somente então, assentar-se o enquadramento do recurso no permissivo legal. Diz-se prequestionado determinado tema quando o órgão julgador haja adotado entendimento explícito a respeito, contando a parte sequiosa de ver o processo guindado à sede extraordinária com remédio legal para compeli-lo a tanto – os embargos declaratórios.” (Min. Rel. Marco Aurélio, RE 128518, RTJ 135/413). No ERE 96.802 (RTJ 109/299), se aventou a inconstitucionalidade da Súmula 282, e o STF, com base no direito comparado, notadamente o norte-americano, concluiu por sua constitucionalidade. Em 1992, o Ministro Sepúlveda Pertence também entendeu não haver inconstitucionalidade:
“RE: PREQUESTIONAMENTO: CONSTITUCIONALIDADE DA
EXIGÊNCIA.” (STF, AI 140623 AgR,
Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, PRIMEIRA TURMA, julgado em
01/09/1992, DJ 18-09-1992 PP-15412 EMENT VOL-01676-02 PP-00412 RTJ VOL-00144-02
PP-00658)
Portanto,
em apertada síntese, por mais que seja possível questionar a
constitucionalidade de tal norma com fortes e robustos argumentos, o Supremo
Tribunal Federal, talvez influenciado pelas conseqüências práticas da
declaração de aventada inconstitucionalidade, julgou ser tal exigência
constitucional.
Sempre tenho me questionado se o conceito de cidadão seria uma ficção jurídica, um personagem platônico do ordenamento jurídico.
O episódio Dominique Strauss-Kahn foi uma aula sobre o assunto.
O que aconteceria, no Brasil, se uma cidadã, imigrante africana, mãe solteira, negra e pobre tivesse procurado uma Delegacia de Polícia para acusar o presidente do FMI de tê-la violentado, quando arrumava sua suíte presidencial num hotel de luxo?
Ela teria, quiçá, sido presa ou sumido?
Aliás, provavelmente o Delegado sequer lavraria o Boletim de Ocorrência.
Se o Delegado lavrasse o BO e caísse na imprensa, em horas a versão teria mudado e a Dilma estaria pedindo desculpas ao Dominique Strauss-Kahn.
Nos EUA, onde cidadão é cidadão (e não uma ficção jurídica!), o Presidente do FMI foi preso por uma denúncia de uma simples cidadã (africana, negra, pobre e mãe solteira!).
Por isto que eles, por mais que sejam um país do novo continente (com poucos séculos de vida), são os Estados Unidos Americanos e nós a República das Bananas!
Em uma atitude de coragem, o
cidadão José Magalhães Filho aforou uma medida cautelar preparatória (de uma Ação Popular) para que a
Assembléia Legislativa de Mato Grosso do Sul exiba seus extratos bancários de
onde teriam saído os pagamento do mensalão, denunciados até no Jornal Nacional
na TV GLOBO.
Num ato de justiça e de coragem, o Juiz Singular Amaury da Silva Kuklinski deferiu a cautelar (até porque
não existe sigilo algum nas contas bancárias de um Órgão Público!)
Sigilo
do que? Do uso dos recursos públicos?
Todavia,
apostando na blindagem para erros no exercício da jurisdição, o ex-Corregedor (que
deveria ter sido o primeiro a tomar medidas para investigar o denunciado uso da
conta da Assembléia para pagar mensalão para Desembargadores do TJMS), Desembargador
Josué de Oliveira, agora como Desembargador de uma das Turmas Cíveis do TJMS,
suspendeu a decisão do culto Juiz Amaury da Silva Kuklinski.
Ora,
com todo o respeito ao Desembargador Josué de Oliveira, sua decisão é um ato que
só pode ser lido como confissão, seja sobre seu envolvimento em tal
esquema ou, num olhar mais ingênuo, de sua omissão como Corregedor (na época
das denúncias) na apuração dos fatos que estão sendo abafados pela omissão do Ministério Público.
O circo pegou fogo em MS e, ao final, o único que caiu foi o ex-prefeito Ari Artuzi.
E vai cair sozinho, pois Ari Artuzi não tem coragem de colocar toda a corte no picadeiro, preferindo continuar a fazer papel de bobo da corte.
Pior.
A fumaça do circo não faz Ari Artuzi perceber que sua única saída seria levar a competência originária do processo para o STF ou STJ, negociando uma delação premiada.
Todavia, aposto que Ari Artuzi vai continuar se enganando e divertindo a corte.
Achando que engana a tudo e a todos – esquecendo que o mercado de ações é feito de pessoas que não querem riscos e incertezas desnecessários – a TECNISA anunciou uma emissão de R$ 500 milhões de reais de ações, em 16.12.2010.
http://www.mzweb.com.br/tecnisa/web/arquivos/Fato_relevante_oferta.pdf
Todavia, a TECNISA teve que vender suas ações com deságio, num preço de barganha e mesmo assim sequer conseguiu captar 80% do que desejava e nem vender o lote suplementar. Em janeiro de 2007, a TECNISA vendeu suas ações no IPO por R$ 13 e agora, quatro anos depois e muito maior e mais lucrativa, sequer pegou R$ 10.....
Ou seja, um fiasco de muitos que virão enquanto a TECNISA continuar a ser nanu e não entender a mudança de atitude necessária para uma empresa de capital aberto não ficar passando vergonha.
http://exame.abril.com.br/mercados/noticias/acao-da-tecnisa-sai-a-r-10-com-desagio-de-1-2
Pior.
Confessando seu desespero com um maior fracasso, a TECNISA antecipou o encerramento da operação:
“A precificação dos papéis foi antecipada em relação ao cronograma inicial da oferta, que previa a fixação de valor para esta quarta-feira no fim do dia.
O volume obtido ficou abaixo do estimado pela empresa que, em 16 de dezembro, ao apresentar pedido de análise para registro de oferta, previa a movimentação de R$ 500 milhões.” (O GLOBO, Economia, Publicada em 02/02/2001,
Ou seja, um fiasco histórico!
Por mais que tenha me afastado do Gilbertinho nos últimos anos (afinal, nossas rotinas atuais são incompatíveis), de tempos e tempos nos falávamos pela internet (MSN).
O Gilbertinho foi um grande amigo de juventude e sempre será inesquecível por sua capacidade de divertir todos a sua volta, bem como de atrair mulheres bonitas.
Lembro, como se fosse hoje, das histórias do Gilbertinho.
Era difícil uma balada que ele não acabasse de cueca, no meio da pista jogando dinheiro para cima (todo dinheiro que tinha, ficando sem um centavo depois...).
Sempre, depois das quatro da manhã, o Gilbertinho sumia e o encontrávamos depois, dirigindo um trator num posto de gasolina, machucado depois de invadir a casa de alguma paquera pela janela, tentando ‘agarrar’ uma arrumadeira no hotel, nadando de cueca na piscina de algum hotel ou fazendo coisas que só ele era capaz, com seu estilo único de ser.
Todavia, é difícil acreditar que uma pessoa como o Gilbertinho, que conheço desde seus 17 anos de idade e já viajei para vários lugares e baladas em minha juventude, que já passou por tantos momentos difíceis na vida com a “falência” do seu genitor, tenha realmente pulado de um prédio logo quando sua tão sonhada carreira de ator estava embalando.
Eu não tenho qualquer dúvida que de 2015 até 2022, nosso Presidente será o Lula.
Por outro lado, o Brasil precisa de duras e enérgicas medidas que não poderiam ser conduzidas por um Presidente popular: i) reestruturação da previdência; ii) moralização do spread bancário; iii) reformas fiscais e políticas; iv) erradicação de territórios ocupados pelo tráfico de drogas e outras redes paralelas; e v) efetivo combate as práticas de mensalões que são comuns em vários estados e municípios.
Friso que educação e saúde se resolvem com o crescimento do país (e investimentos promovidos pela iniciativa privada) e pelas novas tecnologias que irão revolucionar a saúde e educação brasileira, como aconteceu, v.g., com o setor de telecomunicações. Assim, sem ignorar a gravidade destes duros problemas , infelizmente, eles devem ser enfrentados só em um segundo momento (quando a tecnologia dizimará os custos de combate a estes problemas).
Destarte, se a Dilma quer ser fiel ao LULA (que deixou uma ampla e jamais vista maioria nas duas casas legislativas federais, capaz de aprovar qualquer coisa sem grandes esforços ou negociações políticas) e marcar seu nome na história da construção da democracia pátria, deve focar seu governo somente nas duras e impopulares medidas necessárias para que os problemas acima sejam enfrentados, limpando a pauta impopular dos novos mandatos do Presidente LULA.
Vou mais longe.
Logo que perceber que o Governo Dilma superou as primeiras "turbulências-acomodações" iniciais, o Presidente LULA deveria sumir (ir para o exterior e voltar só para a Copa do Mundo...), para que tais medidas duras e impopulares não comprometam sua popularidade.
O que sempre me causou indignação no Brasil, era que todo o estudo que pessoas como eu se submetiam, durante anos e anos, eram só motivo de piadas da elite.
No nosso país, o que sempre valeu (e ainda vale) é o padrinho, o esquema, o churrasco, ...
O ano de 2010 é decisivo para que fique claro para todos os brasileiros que nosso País está mudando e que a técnica, preparo e trabalho falarão mais alto que o conchavo.
Ainda há (e muito) corrupção, tráfico de influência e conchavos.
Todavia, o Poder Judiciário, o MP e a Polícia Federal estão funcionando (a cada dia mais) e dando o recado que um novo Brasil, cada vez mais democrático, está nascendo.
Em 2010, Desembargadores, Ministros, Governadores e outros intocáveis foram colocados na berlinda e isso é um recado que os dinossauros da política, do judiciário e do empresariado têm seus dias contados e seus riscos operacionais maximizados."Por conseguinte, como se deduz do relatório encimado, a enorme falha do PanAmericano
se estende mais amplamente à toda Diretoria do Banco, ao seu Conselho,
Acionistas Controladores, ao Comitê de Controles Internos e atinge também em
cheio a Caixa, os seus trabalhos de “due diligence”, à empresa de Auditoria, e
até ao próprio BC, que possivelmente foi quem descobriu os furos e poderia ter o
descoberto, por suas dimensões,
antes da CEF entrar no negócio.
A versão de erro múltiplo torna-se ainda mais risível, diante do
seguinte fato: a CEF pagou R$ 739,2 milhões por 49% do Panamericano e não viu –
em todo o processo de “due diligence” - um rombo de R$ 2,5 bilhões (quase duas
vezes maior que o valor da avaliação do Banco, mesmo realizada com base em
números maquiados e múltiplos, desta feita, irreais).
Não se trata de um ‘teco-teco” que caiu pelo piloto não ter visto um
pombo no radar, mas de um Boing que caiu pelo piloto, a torre, o comandante, o
dono da empresa área e com o apoio dos passageiros do vôo, confundir o Jockey Clube
com a pista de pouso de Congonhas.
E baseado nisto, não entendemos que houve qualquer “falha” ou “erro”
culposo das pessoas envolvidas, mas uma dolosa operação de maquiagem de
balanços, para que uma venda com fulcro em números (e múltiplos) falsos fosse
realizada para a Caixa (para o governo).
Sublinhe-se que NÃO é a primeira vez que a Deloitte se envolve nestas
operações de maquiagem para um “take off”. Tramita, na 96ª Delegacia de Polícia
de São Paulo, inquérito policial que apura a omissão ou conivência da Deloitte
em operação similar, onde falsos contratos e operações comerciais simuladas (às
vésperas do fechamento da operação e do ano fiscal, com cancelamentos no ano
seguinte) foram realizadas pelo Buscapé para ser vendido a um fundo americano,
resultando, ao final, numa fraude de mais de meio bilhão de reais carimbada
pela Deloitte.
In casu, é pueril acreditar que o erro estaria em
falhas na governança corporativa do Banco, já que as contradições indicam que
não houve descuido, mas um estratagema para inflar o valor de mercado do Banco
e o vender ao Governo, tendo a fraude não obtido sucesso por algum erro
operacional: que jamais saberemos se foi por mérito técnico ou ‘rompimento’.
Tais práticas nebulosas só serão coibidas com efetiva participação do BC
e do Parquet para garantir que tanto
a auditoria, quanto as pessoas envolvidas, sejam exemplarmente punidas, para
que se tenha a firme convicção de que não vivemos mais num “bananal”.
Por fim, mesmo se o Banco Panamericano tivesse um “Conselho Fiscal”
atuante, com membros independentes e profissionais, seria muito remota a chance
deles desconfiarem da veracidade dos relatórios financeiros e contábeis, cujos
números e formalidades já haviam sido aprovados pela Deloitte e outras empresas
de auditoria: “especialistas nestas operações”."

As pessoas sempre me perguntam os motivos que me fazem tomar atitudes tão ousadas contra autoridades, num país que as instituições e as leis começam a se consolidar.
A resposta está em olhar o meu passado.
Em minha vida estudantil, onde bati todos os recordes, sempre me dediquei nos pilares que trariam os resultados. Eles vieram.
Em minha vida empresarial, cujos números alguns conhecem, sempre apostei que o sucesso viria com trabalho de domingo a domingo e apostas com riscos calculados, sempre fundados em enorme pesquisa e reflexão sobre cada decisão-aposta relevante.
Agora, neste meu atual momento, me preparo para entrar na vida pública e, antes de pedir voto para qualquer pessoa, tenho que construir os pilares sólidos “pro societate” de meu currículo.
Dentro desta linha de raciocínio, acreditando que eleição se ganha por merecimento e não com compra de votos, é que tenho me preparado para ter um currículo de atitudes “pro societate” que comprovam o quanto poderei realizar um papel relevante e único.
(Texto adaptado do trabalho entregue por Eduardo Bottura para conclusão de sua especialização em Direito Bancário pela Fundação Getúlio Vargas)
A quaestio em estudo é bastante controvertida e delicada, já que envolve interesses econômicos dos maiores e mais poderosos grupos empresariais brasileiros e internacionais, num setor onde qualquer indefinição (que gere sensação de perigo) pode causar uma crise sistêmica em toda a economia pátria.
Porém - malgrado as melhores e mais utilizadas práticas internacionais apontarem para que a melhor efetividade de um modelo de aprovação de concentração no âmbito do sistema financeiro deve sujeitar a aprovação das concentrações ao crivo do Banco Central e da Agência Reguladora de Defesa Econômica, mormente pelo risco de captação dos funcionários do Banco Central pelos grandes grupos econômicos que lideram o mercado bancário -, no Brasil, este não tem sido o modelo utilizado, que com base numa duvidosa interpretação da lacunosa legislação infra-constitucional, tem entendido ter somente o BACEN competência.
Em que pesem as discussões doutrinárias sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento realizado em 25/08/2010 (cujo acórdão ainda sequer foi publicado), colocou um ponto final na questão: “COMPETÊNCIA. ATO. CONCENTRAÇÃO. SFN. O cerne da questão discutida no REsp está em definir de quem é a competência para decidir atos de concentração (aquisições, fusões etc.), envolvendo instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional (SFN), à vista do que dispõem as Leis n. 4.595/1964 e 8.884/1994, considerando, ainda, a existência do Parecer Normativo GM-20 emitido pela AGU, com a eficácia vinculante a que se refere o art. 40, § 1º, da LC n. 73/1993. A Seção, ao prosseguir o julgamento, por maioria, entendeu, em consonância com o aludido parecer, que, enquanto as normas da Lei n. 4.595/1964 estiverem em vigor, a competência para apreciar atos de concentração envolvendo instituições integrantes do SFN é do Banco Central. Observou-se que, mesmo considerando-se a Lei do Sistema Financeiro como materialmente ordinária, no tocante à regulamentação da concorrência, não há como afastar sua prevalência em relação aos dispositivos da Lei Antitruste, pois ela é lei especial em relação à Lei n. 8.884/1994. Anotou-se que a Lei n. 4.595/1964 destina-se a regular a concorrência no âmbito do SFN, enquanto a Lei n. 8.884/1994 trata da questão em relação aos demais mercados relevantes, incidindo, na hipótese, portanto, a norma do art. 2°, § 2º, da LICC. Com esses fundamentos, entre outros, por maioria, deu-se provimento ao recurso.” (REsp 1.094.218-DF, Rel. Min. Eliana Calmon, g.n.)
Por conseguinte, à luz do novel entendimento do Superior Tribunal de Justiça, salvo em virtude de uma mudança de entendimento emanada pelo Supremo Tribunal Federal, somente o BACEN possui competência para negar uma fusão bancária.
Considerando as peculiaridades do setor financeiro, nosso entendimento é que: primum, uma legislação clara sobre a matéria precisa ser elaborada, criando segurança jurídica num segmento que não pode estar sujeitos a indefinições desnecessárias; secundum, qualquer modelo de concentração neste setor, precisa prever medidas de urgência cujo crivo deve estar nas mãos do Banco Central, sem qualquer tipo de burocracia ou entrave que torne uma medida de urgência demorada; tertium, resolvidas as decisões de cunho emergencial, nada justifica a impossibilidade do CADE estudar o caso, emitindo parecer, que deverá ser ouvido pelas autoridades monetárias no momento de confirmação da medida emergencial, se for o caso, ou apreciado na tomada de qualquer decisão de caráter ordinário.
Todavia, sob a égide da atual legislação, resta ao CADE se calar, já que todas as decisões estão exclusivamente sob o decisum do Banco Central.
Ao lumine do decisum do Superior Tribunal de Justiça, o CADE não tem competência para interferir em qualquer processo de concentração bancária, salvo após reverter o resultado do julgamento do STJ, em recurso ao Pretório Excelso.
É imperativa, máxime e mormente depois do entendimento do STJ no REsp 1.094.218-DF, a criação de um novo diploma legal que regule a matéria, criando um sistema de controle onde o CADE deva obrigatoriamente ser ouvido e tenha cadeiras dentro de um conselho no BACEN que profira a decisão final em cada caso.
Sublinhe-se que jamais pode ser subtraído do BACEN os poderes de determinar medidas de urgências, por mais sérias ou invasivas que possam ser. Todavia, depois de adotadas as medidas de urgência, o CADE deve ser ouvido para que, ao menos, profira parecer sob a operação e suas conseqüências, sugerindo medidas para que sejam minimizados efeitos negativos a competitividade e aos mercados.
Tal parecer do CADE deve ser levado em consideração por um Conselho formado, em sua maioria, por membros do BACEN e com algumas cadeiras reservadas a representantes do CADE, para que o processo final de concentração seja julgado em definitivo, com ou não medidas adicionais para neutralizar eventuais seqüelas.
Com a adoção de um sistema mais equilibrado, onde o BACEN tenha ampla liberdade de adotar medidas urgentes, todavia, devendo ouvir o CADE para o julgamento final de uma operação de concentração, não prejudicará a eficiência do BACEN em agir durante crises, tendo somente o condão de minimizar riscos de captação dentro de um órgão cujos funcionários possuem estreito relacionamento com as empresas reguladas e transformar o processo de concentração em algo mais democrático e transparente, com a efetiva discussão pelos órgãos especializados, que terão acesso aos dados e informações necessárias, inclusive, se for o caso, denunciar eventuais atos de legalidade discutível ao Ministério Público Federal.
O monopólico do BACEN é um convite para jogos políticos, fraudes e ilegalidades.
A legislação de um povo deve ser elaborada de olhos abertos para a realidade cultural, econômica, política e social de uma nação, onde, no caso in concreto, a consolidação do monopólio do BACEN no julgamento de operações de concentração no mercado financeiro, será um convite para jogos de campanha política e outros caminhos que todos sabem que existem num Estado de cultura latina e africana.
É evidente que a efetiva participação do CADE nos processos de concentração no mercado financeiro, resultará, ao menos, na garantia de ter um outro órgão, mais independente em relação aos caciques do mercado financeiro, para discordar de decisões do Banco Central que tenham o condão de prejudicar a economia pátria.
Todavia, a legislação atual é lacunosa e o Superior Tribunal de Justiça acabou de firmar perigoso entendimento da falta de competência do CADE para participar dos processos de concentração no setor financeiro, o que faz ser imperativa a criação de uma legislação específica, nos termos apresentados alhures no presente estudo.