BLOG DO EDUARDO BOTTURA

Do direito à abreviação do curso de graduação

Eduardo Bottura — Sun, 29 Jan 2012 17:04:30 GMT

À luz do § 2º, do art. 47, da Lei n^o. 9394, “os alunos que tenham extraordinário aproveitamento nos estudos, demonstrado por meio de provas e outros instrumentos de avaliação específicos, aplicados por banca examinadora especial, poderão ter abreviada a duração dos seus cursos, de acordo com as normas dos sistemas de ensino”.

O Conselho Nacional de Educação é bastante flexível na possibilidade de eliminação racional de disciplinas. No Processo 23001.000221/2000-81, relatado pelo culto Conselheiro Carlos Alberto Serpa de Oliveira, em 08.08.2000, foi determinado que a PUC do Rio Grande do Sul aproveitasse as horas de experiência em docência na educação infantil e de outras experiências profissionais da discente Jussara Lobato Fernandez para a eliminação de créditos na graduação em Pedagogia.

Num outro precedente, o Colendo Conselho Nacional de Educação, no Processo 23001.000186/2003-43, conduzido pelo ilustre Conselheiro Hélgio Henrique Casses Trindade, em 10.08.2006, destaca a possibilidade de aproveitamento de disciplinas cursadas até em nível técnico para fins de abreviação de um curso de graduação:

“Disciplinas cursadas em nível técnico não equivalem a disciplinas cursadas em nível superior, no entanto, as competências adquiridas em diferentes níveis de ensino ou mesmo fora do âmbito escolar poderão ser verificadas e aproveitadas, mediante devida avaliação, para fins de prosseguimento de estudos em cursos superiores.”

No Processo 23001.000201/2001-72, de relatoria do eminente Conselheiro Éfrem de Aguiar Maranhão, em 05.08.2003, o aluno Leonardo Augusto Chiarini de Oliveira, inconformado com a omissão da Universidade Braz Cubas em aplicar exames para que fosse viabilizada a eliminação de disciplinas de graduação com fundamento em estudos anteriores em sede de curso técnico, o Conselho Nacional de Educação determinou que a Universidade realizasse os exames competentes para o aproveitamento de estudos e abreviação da duração da graduação:

“O aproveitamento de estudo como vistas à abreviação da duração de cursos é matéria prevista na LDB.

Na presente situação, tratando-se de caso proveniente de demanda de aluno matriculado em universidade, a Instituição, dentro da prerrogativa de sua autonomia, deverá definir as formas específicas para o referido aproveitamento.”

Outrossim, nos Processos 23001.000289/2001-41 e 23001.000019/2002-11, relatados pelo douto Conselheiro Éfrem de Aguiar Maranhão, ficou decidido que os alunos que cursaram disciplinas em pós graduação strictu senso (mestrado e doutorado) no exterior, poderiam utilizar os créditos alienígenas em pós graduações latu sensu no Brasil. Afinal, como destacado pelo i. Conselheiro Relator, quem pode o mais, pode o menos: “em conclusão, manifesto-me no sentido de que, nas situações em análise, poder ser perfeitamente aplicável o entendimento de quem pode o mais, pode o menos, entendimento este aplicado aos casos objeto de exame neste parecer.”

Lado outro, são várias as decisões de nossos Egrégios Pretórios da aplicabilidade do artigo 47, § 2º., da Lei 9.394/96, com o objetivo de prestigiar os alunos com extraordinário desempenho para que abreviem seus cursos de graduação.

Como ensina o digníssimo Desembargador Federal Souza Prudente, do TRF da 1ª. Região, ao julgar a Apelação Cível no. 2004.38.00.005236-2:

“A atual Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, diferentemente da norma regulatória anterior, permitiu, no referido art. 47, § 2º, que os alunos que tivessem extraordinário aproveitamento nos estudos, demonstrados por meio de provas e outros padrões de avaliação específicos, poderiam ter a duração de seu curso abreviada. Assim, não seria necessário cursar rigorosamente todas as disciplinas do curso, podendo o aluno, se demonstrado conhecimento fora do comum, ter reconhecida como cumprida a matéria da grade curricular do curso.” (REOAC no. 2004.38.00.005236-2/MG, 6ª. T., Des. Rel. Souza Prudente, j. em 26/06/2006)

Em ampla pesquisa sobre a quaestio juris em debate, foi possível encontrar vários Mandamus concedidos liminarmente para garantir o direito líquido e certo da aplicação do dispositivo supracitado e todos confirmados em sede de Reexame Necessário (TRF1: REOAC no. 2008.38.03.001097-1/MG, 5ª. Turma, Des. Rel. Selene Maria de Almeida, julgado em 01/02/2011; REOAC no. 2008.40.01.000445-3/PI, 5ª. Turma, Des. Rel. Jirair Aram Meguerian, julgado em 04/03/2011; REOAC no. 2004.35.00.014567-1/GO, 6ª. Turma, Des. Rel. Daniel Paes Ribeiro, julgado em 17/03/2006; REOAC no. 2005.37.00.008825-8/MA, 6ª. Turma, Des. Rel. Souza Prudente, julgado em 10/10/2008; AC 2007.38.03.009343-MG, 6ª. Turma, Des. Rel. Souza Prudente, julgado em 16/02/2009; e REOAC no. 2004.38.00.005236-2/MG, 6ª. Turma, Des. Rel. Souza Prudente, julgado em 26/06/2006; TRF2: Apelação em Mandado de Segurança no. 2002.51.02.003456-3/RJ, 6ª. Turma, Des. Rel. André Fontes, julgado em 10/12/2003; TRF4: REOAC no. 2008.70.05.003330-0/PR, 3ª. Turma, Des. Rel. Roger Raupp Rios, julgado em 01/04/2009 e REOAC no. 2009.70.00.003478-7/PR, 3ª. Turma, Des. Rel. João Pedro Gebran Neto, julgado em 24/11/2009; e TRF5: REOAC no. 2009.81.00.000880-0/CE, 3ª. Turma, Des. Relator Paulo Roberto de Oliveira Lima, julgado em 19/11/2009).

De mais a mais, tal aproveitamento “extraordinário”, na leitura da jurisprudência pátria, é um mero desempenho simplesmente acima do comum:

“Demonstrado que o aluno, embora não apresente um dos requisitos exigidos, teve aproveitamento acima do comum, além de ter sido aprovado em concurso de nível superior para o cargo de engenheiro mecânico, faz jus à concessão de „extraordinário aproveitamento‟ e conseqüente expedição antecipada de certificado.” (TRF1, REOAC no. 2008.38.03.001097-1/MG, 5ª. T., Des. Rel. Selene Maria de Almeida, julg. em 01.02.11)

No REOAC no. 2004.38.00.005236-2/MG, o culto Des. Rel. Souza Prudente, da 6ª. Turma do TRF da 1ª. Região, julgado em 26/06/2006, entendeu ser possível inclusive o “aproveitamento de disciplina concluída irregularmente”.

Ademais, o direito aqui em estudo não é tutelado apenas por norma infraconstitucional contida na LDB (Lei n^o. 9394), mas pelos princípios constitucionais da razoabilidade, proporcionalidade e da economia, que norteiam o direito administrativo:

“ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. APROVEITAMENTO DE DISCIPLINAS. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.

1. A autonomia universitária não exime a instituição de ensino de observar os princípios da legalidade, da razoabilidade e do devido processo legal substantivo, devendo as restrições de direito determinadas em seus regulamentos internos guardar correlação lógica e adequação aos fins a que se destinam.

2. Hipótese em que o fator de discriminação eleito pelo art. 88 das Normas Gerais do Ensino de Graduação da UFMG para possibilitar ou não o aproveitamento dos estudos - terem eles sido concluídos antes do ingresso do aluno na UFMG - não guarda correlação lógica com a finalidade do aproveitamento de créditos, a saber, a desnecessidade de repetição de estudos realizados com êxito, observado programa que atenda às exigências curriculares do curso em questão, em instituição de ensino superior regular.

3. Apelação e remessa oficial às quais se nega provimento.” (TRF1, AC 2004.38.00.049014-6, Rel. Des. Maria Isabel Gallotti Rodrigues, 6ª. T.,e-DJF1 p.238 de 20/04/2010)

Como muito bem resumido pela Colenda 6ª. Turma do Tribunal Regional da 1ª. Região, a tutela aqui pugnada, “além de se encontrar respaldada pela noticiada capacidade do requerente da demanda, encontra-se em sintonia com o exercício do direito constitucional à educação (CF, art. 205) e com a expectativa de futuro retorno intelectual em proveito da nação, que há de prevalecer sobre formalismos eventualmente inibidores e desestimuladores do potencial científico daí decorrente.” (REOAC no. 2007.38.03.009343-2/MG, g. n.)

Outrossim, como bem posto pelo estudado Procurador de Justiça André Carvalho, em sua manifestação no Agravo de Instrumento 2004.037371-6, relatado pelo Desembargador Newton Trisotto, do Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

“O vocábulo poderão, do art. 47 inciso 2º., transcrito e grifado acima, não se refere ao ente público, antes aos próprios detentores desse direito, quem sejam, os alunos. Indica, em verdade, uma faculdade dos acadêmicos de optarem, ou não, pelo benefício da abreviação” (g. n.)

Por tudo isto, se defende que o MEC normatize, de forma clara, este direito do estudante, já que as instituições de ensino não possuem qualquer interesse em abreviar o tempo de permanência dos discentes-clientes, notadamente pelo custo de se criar uma banca especial para apuração da aptidão de cada pugnante pelo direito ora debatido.

Fábio Trad e o Direito Penal Eleitoreiro

Eduardo Bottura — Tue, 24 Jan 2012 23:06:38 GMT

A doutrina ramifica o direito penal em vários ramos.

Mas esquece do ramo mais presente em nosso país.

O Direito Penal Eleitoreiro.

Este ramo, cuja escola nasceu e evolui em Brasília, é o responsável pelo caos do sistema penal pátrio, onde leis eleitoreiras são criadas com fins meramente eleitorais.

Este ramo do direito já transformou um erro de rotulagem em um perfume em crime hediondo apenado com pena mínima de dez anos e agora, pasmem, quer transformar a atividade de flanelinha e lavador de carros de semáforo em crime.

De quem poderia ser tão magnífica idéia?

Dele, ele mesmo, do Fabio Trad, que sustenta que tal novel tipo penal (apenado com quatro anos de cadeia – maior que o homicídio simples - e de mera conduta!), seria a solução para evitar ameaças, agressões físicas e furtos dos veículos (sic - http://www.agorams.com.br/jornal/2012/01/proposta-criminaliza-a-acao-de-flanelinhas-e-guardadores-de-carro/).

Ora, ameaça, agressão e furto já são crimes!

Pior.

Segundo a proposta de Fábio Trad, caso o crime de “guardar carro” resulte em algum dano, a pena salta para oito anos.

Ou seja, maior que corrupção ativa na forma do art. 337-B do CPB.

Não se nega que é inconveniente, em muitos casos, a abordagem dos “guardadores de carro” e dos “flanelinhas”, mas tal problema se resolve com o cadastramento das pessoas autorizadas a atuar em cada ponto da cidade, com regras para a manutenção da licença. Como é em Montevideo!

Jamais com a banalização do direito penal.

Com a criação de mais uma lei eleitoreira!

http://www.correiodoestado.com.br/noticias/projeto-de-lei-criminaliza-flanelinhas-e-guardadores-de-carr_139427/

CTN e Imposto de Renda. Linhas básicas.

Eduardo Bottura — Sun, 15 Jan 2012 20:11:30 GMT

O imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza é o de maior relevância como fonte de arrecadação dos recursos necessários pelo Estado para cumprir sua função social e econômica: “é o imposto mais importante e é o mais rentável do sistema tributável nacional; na sua concepção entram toda a disponibilidade econômica ou jurídica proveniente do rendimento do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, assim como todo acréscimo ao patrimônio das pessoas físicas ou jurídicas”. Além do mais, “é um imposto que, além de captar receita adequada para os cofres públicos, é capaz, graças à flexibilidade de sua incidência, de promover a expansão econômica e corrigir as desigualdades da distribuição da renda social entre os indivíduos e entre as regiões do país.” (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p. 602)

À luz do artigo 153, III cc. §2º., da Constituição Federal, compete à união instituir impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza, que será informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei.

Com fundamento no texto constitucional, o Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza é um tributo direto de competência da União, com função nitidamente fiscal, observador dos princípios específicos da generalidade, universalidade e da progressividade, bem como dos princípios tributários gerais: “além de se sujeitar-se aos princípios constitucionais tributários gerais (legalidade, irretroatividade, anterioridade, igualdade etc), o imposto de renda é submetido a princípios específicos: generalidade, universalidade e progressividade (...) em suma, a Constituição definiu o perfil do imposto de renda nos moldes recomendados pela ciência das finanças, estruturando-o como imposto pessoal (i.e., personalizável, geral, universal e progressivo, características que devem ser conjugadas com os demais princípios constitucionais, a que esse tributo também deve obediência ”(AMARO, Luciano. Imposto de Renda: Regime Jurídico. In Curso de Direito Tributário. Coordenador Ives Gandra da Silva Martins. 12ª. Ed.. SP: Saraiva, 2010, ps. 387/8)

Generalidade se associa com que todos as pessoas, em regra, estão sujeitas a tal imposto. Universalidade, em síntese, pode ser resumida na incidência de tal exação sobre o universo das rendas, mesmo, v.g., de fontes alienígenas. Frise-se que “a Generalidade e a Universalidade são, por outro lado, princípios pertinentes à imposição tributária, válidos para todos os sistemas civilizados. Constando ou não da Constituição, são permanentemente aplicados. Apenas se a lei suprema os proibisse é que seriam hospedados pela ordem jurídica. Norteiam todo o sistema tributário Nacional e o dos países civilizados.” (MARTINS, Ives Gandra da Silva. Sistema tributário na Constituição de 1988. 3ª. edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 1991, p. 190)

A progressividade, por seu turno, está relacionada ao aumento progressivo das alíquotas de cálculo do quantum sobre as faixas de renda mais elevadas. Para Marilene Talarico Martins Rodrigues “por esse princípio (da progressividade), quanto maior for a renda auferida, mais elevado será o quantum devido a título de imposto. Imposto progressivo é aquele cuja alíquota aumenta à medida que aumenta o ingresso ou a base imponível.” (Imposto de Renda: Pessoa Física. In Curso de Direito Tributário. Coord. Ives Gandra da Silva Martins. 12ª. Ed.. SP: Saraiva, 2010, p. 421)

Não se pode negar, sob o prisma dos postulados da capacidade contributiva e da igualdade, que há casos de isenções do imposto em tela. Mas, como um tributo universal e geral, o IR deve atingir todas as pessoas e formas de rendimento.

No campo das imunidades, impõe frisar que estão imunes, com lastro no art. 150, VI, b e c, e §4º., da C.F., ao imposto em discussão os templos de qualquer culto, os partidos políticos, as entidades sindicais dos trabalhadores e as instituições de educação e de assistência judicial. Ademais, com fulcro no artigo 150, VI, a, da C.F., os Estados, do Distrito Federal e dos Municípios também não estão sujeitos a tal exação.

Demais disso, a Carta Cidadã, no caso de incentivos para crescimento regional, prevê uma hipótese de mitigação do princípio da igualdade (artigo 151, I).

Outrossim, abaixo da Carta Republicana, o imposto em estudo está regulado, em nível de lei complementar, pelo artigo 43 do Código Tributário Nacional:

Art. 43 – O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior;

§1º A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção;

§2º Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade para fins de incidência do imposto referido neste artigo.

Sobre o conceito de renda, doutrina o Professor Ives Gandra da Silva Martins: “podemos afirmar que, no sistema jurídico brasileiro, (a) a expressão renda e proventos de qualquer natureza só abrange os fatos que possam ser considerados como acréscimo patrimonial; e (b) o legislador ordinário não pode definir como acréscimo patrimonial aquilo que evidentemente não o seja, na linguagem comum”.(Comentários ao Código Tributário Nacional. RJ: Editora Forense, 1997, p. 91)

Para Hugo de Britto Machado (Curso de Direito Tributário, 19 ed. São Paulo: Malheiros, 2001 p. 263): “Não há renda, nem provento, sem que haja acréscimo patrimonial”. Neste quadro, complementa Hugo de Britto Machado: “o que não se admite é a tributação de algo que na verdade em momento algum ingressou no patrimônio, implicando incremento do valor líquido deste”. Ou seja, renda é acréscimo patrimonial. Noutros termos: aumento real no valor do patrimônio. Por conseqüência, ao menos teoricamente, o imposto de renda só pode incidir sobre acréscimo patrimonial, apurado pelo saldo entre valores positivos e negativos no fim de determinado período.

A definição de renda tributável é das mais espinhosas: “não existe nenhuma definição absoluta e única de renda tributável, nem na doutrina, nem nas legislações dos mais diversos países e foram mesmo suscitadas dúvidas se a formulação de uma definição geral traria vantagens reais.” (TILBERY, Henry. Direito Tributário 3 – Comentário ao Código Tributário Nacional. São Paulo: Bushatsky, 1975, p. 75, g.n.)

É que, como resume Marilene Talarico Martins Rodrigues, a definição de renda para fins tributários, é imposta pelo legislador, segundo políticas de arrecadação. Por isto, sendo um importante instrumento de política fiscal, o imposto de renda é alvo de costumeiras alterações legais (Imposto de Renda: Pessoa Física. In Curso de Direito Tributário. Coord. Ives Gandra da Silva Martins. 12ª. Ed.. SP: Saraiva, 2010, p. 423)

Com efeito, nem toda renda é rendimento tributável para fins de fiscais, já que, por razões de política fiscal ou por não constituírem produtos ou acréscimos patrimoniais definíveis como renda ou proventos, não estão sujeitos a tal tributo. Nossos Tribunais, neste contexto, entendem, v.g, que indenizações trabalhistas ou por aviso prévio, indenizações de danos morais ou por desapropriação, não estariam sujeitos ao tributo previsto no artigo 43 do Código Tributário, pois possuem natureza indenizatória.

Há várias súmulas de nossos Pretórios vertendo sobre esta matéria[i].

Portanto, para que se saiba o que é renda tributável, mister que se consulte a jurisprudência, a legislação ordinária e os regulamentos do imposto de renda.

Proventos, previsto no art. 43, II, do Código Tributário Nacional, por sua vez, são todos os outros acréscimos patrimoniais, como, por exemplo, aposentadoria, pensões, doações etc.: “o CTN define renda como sendo o fruto do trabalho, do capital ou da combinação de ambos, reservando para a expressão ‘proventos’ o conceito de acréscimos patrimoniais não decorrentes do capital ou trabalho.” Sublinhe-se que, para os mesmos autores, o uso desta expressão (“proventos de qualquer natureza”) pelo Codex Tributário: “deveu-se à intenção do legislador de deixar claro que todo o ingresso de riqueza nova no patrimônio de alguém, qualquer que seja o origem do proveito ou ganho, é passível da incidência do tributo.” (CAMPOS, Fortunato Bassani. CAMPO, José Maria. Imposto de Renda: Pessoas Jurídicas. In Curso de Direito Tributário. Coord. Ives Gandra da Silva Martins. 12ª. Ed.. SP: Saraiva, 2010, ps. 406/7)

Outrossim, o fato gerador do imposto de renda é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda ou dos proventos de qualquer natureza:

Ainda, se pode dizer, com base na melhor doutrina, que disponibilidade econômica ou de fato é a efetiva e já obtida. Lado outro, a disponibilidade jurídica concerne na obtenção de um direito de crédito, independentemente de seu recebimento[ii].

Marilene Talarico Martins Rodrigues, colacionando conclusão do Plenário do XI Simpósio Nacional de Direito Tributário sobre a quaestio juris em comento, esclarece: “Aquisição de Disponibilidade Jurídica de renda e proventos de qualquer natureza é a obtenção de direitos de crédito, não sujeitos a condição suspensiva. Aquisição de Disponibilidade Econômica de renda e proventos de qualquer natureza é a obtenção da faculdade de usar, gozar ou dispor de dinheiro ou de coisas nele conversíveis, entradas para o patrimônio do adquirente por ato ou fato jurídico.”[iii]

No Brasil, as alíquotas do imposto em apreço incidem sobre o total dos rendimentos, independentemente de sua origem, pelo que é chamado de global, podendo serem feitos os abatimentos na forma prevista na rigorosa legislação ordinária aplicável.

Ademais, o §2º. do art. 43 do CTN outorga à lei ordinária competência para definir quando que ocorre a disponibilidade jurídica (mesmo que fictícia) de receitas ou rendimentos oriundos do exterior, para fins de incidência da exação em tela.

O artigo 44 do Código Tributário Nacional norteia a base de cálculo, possibilitando até que a base de cálculo deste tributo seja arbitrada ou presumida. No caso de pessoas jurídicas, a lei prevê a tributação com base: (i) no lucro real, apurado com fundamento no registro contábil das operações da empresa; (ii) no lucro arbitrado, fixado por meio da utilização de regras legais em hipóteses nas quais as empresas não detenha registros contábeis críveis; e (iii) no lucro presumido, sistema simplificado, onde o lucro é calculado mediante a aplicação de certos percentuais sobre a receita bruta, facultando a completa escrituração contábil de suas operações. No tocante às pessoas físicas, a regra legal é a tributação da renda real, calculado com fundamento nos rendimentos efetivamente auferidos e com o desponto de algumas despesas suportadas pelo contribuinte autorizadas pela legislação, com margem para algumas presunções em deduções realizadas com base em valores ou percentuais pré estabelecidos pela norma.

Sublinhe-se que a apuração da base de cálculo é feita dentro de um período. Explica Luciano Amaro: “a natureza do imposto de renda leva a que a renda tributável deva ser medida em períodos de tempo”, que “não pode ser muito curto, sob pena de prejudicar a personalização do tributo e a adequação à capacidade contributiva.”, dessarte “o período que foi tradicionalmente estabelecido no Direito brasileiro, bem como na legislação de outros países, é de um ano, que corresponde também ao período do orçamento público e também ao período dos balanços societários das empresas.” Por conseguinte, “ao término de cada um desses períodos, faz-se um ‘corte’ nas atividades do contribuinte, para que se apure o acréscimo líquido do patrimônio que, com alguns ajustes, fornece a base de cálculo do tributo.” ”(AMARO, Luciano. Imposto de Renda: Regime Jurídico. In Curso de Direito Tributário. Coord. Ives Gandra da Silva Martins. 12ª. Ed.. SP: Saraiva, 2010, ps. 399)

O artigo 45, do mesmo Codex Tributário, autoriza a cobrança do IR da fonte pagadora, mediante lei, bem como da cobrança do mero possuidor dos bens. Portanto, a lei ordinária, ao normatizar o tributo, poderá estruturar o fato gerador, conectando-o à pessoa jurídica ou física que adquira proventos ou renda disponível.

Destaca-se que a opção do legislador, expressa no parágrafo único do artigo 45, de facultar a lei ordinária que atribua à pessoa que paga a renda ou os proventos o posto de responsável legal por substituição de pagamento do tributo em estudo, visa coibir ou dificultar a sonegação, atenuar o impacto psicológico negativo do contribuinte ter que descontar de suas receitas os recursos para pagamento do tributo e incentivar a adimplência (pois o contribuinte poderia gastá-la no curso do ano e não a possuir no momento do recolhimento do tributo) (PAIVA, Ormezindo Ribeiro de. Imposto de renda – incidência na fonte. São Paulo: Resenha Tributária, 1983, p. 287).

Quando, no Código Tributário Nacional, se autorizou a cobrança direta da fonte pagadora (geralmente pessoas jurídicas), o legislador otimizou o sistema de arrecadação e de fiscalização, já que, como sustenta Henry Tilbery (Imposto de renda – pessoas jurídicas – integração entre sociedade e sócios. São Paulo: Resenha Tributária, 1983, p. 31-2), as pessoas jurídicas são mais facilmente fiscalizáveis, pois são em número menor e têm sistemas de contabilidade mais detalhados, organizados e abertos.

Por fim, entende-se que estas são as linhas gerais sobre o Imposto de Renda positivadas pelo Código Tributário Nacional, num quadro onde há centenas de páginas de legislação ordinária detalhando cada um dos temas acima brevemente postos.

BIBLIOGRAFIA

AMARO, Luciano. Imposto de Renda: Regime Jurídico. In Curso de Direito Tributário. Coordenador Ives Gandra da Silva Martins. 12ª. Ed.. SP: Saraiva, 2010

CAMPOS, Fortunato Bassani. CAMPO, José Maria. Imposto de Renda: Pessoas Jurídicas. In Curso de Direito Tributário. Coord. Ives Gandra da Silva Martins. 12ª. Ed.. SP: Saraiva, 2010

MACHADO, Hugo de Britto. Curso de Direito Tributário, 19 ed. São Paulo: Malheiros, 2001

MARTINS, Ives Gandra da Silva. Sistema tributário na Constituição de 1988. 3ª. edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 1991

MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários ao Código Tributário Nacional. RJ: Editora Forense, 1997

PAIVA, Ormezindo Ribeiro de. Imposto de renda – incidência na fonte. São Paulo: Resenha Tributária, 1983

RODRIGUES, Marilene Talarico Martins. Imposto de Renda: Pessoa Física. In Curso de Direito Tributário. Coord. Ives Gandra da Silva Martins. 12ª. Ed.. SP: Saraiva, 2010, p. 421

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989

TILBERY, Henry. Direito Tributário 3 – Comentário ao Código Tributário Nacional. São Paulo: Bushatsky, 1975

TILBERY, Henry. Imposto de renda – pessoas jurídicas – integração entre sociedade e sócios. São Paulo: Resenha Tributária, 1983

[i] Ao imposto de renda calculado sobre os rendimentos do ano-base, aplica-se a lei vigente no exercício financeiro em que deve ser apresentada a declaração (STF, Súmula 584).

Incide imposto de renda sobre os juros remetidos para o exterior, com base em contrato de mútuo (STF, Súmula 586)

Incide imposto de renda sobre o pagamento de serviços técnicos contratados no exterior e prestados no Brasil (STF, Súmula 587)

O pagamento de férias não gozadas por necessidade do serviço não está sujeito a incidência do imposto de renda (STJ, Súmula 136)

A indenização recebida pela adesão ao programa de incentivo à demissão voluntária não está sujeita à incidência do imposto de renda (STJ, Súmula 215)

O pagamento de licença-prêmio não gozada por necessidade do serviço não esta sujeito ao imposto de renda (STJ, Súmula 136)

Não está sujeita ao imposto de renda a indenização recebida por pessoa jurídica em decorrência de desapropriação amigável ou judicial (TRF, Súmula 39)

Em tema de imposto de renda, a desclassificação da escrita somente se legitima na ausência de elementos concretos que permitam a apuração do lucro real da empresa, não a justificando simples atraso na escrita (TRF, Súmula 76)

É ilegítimo o lançamento do imposto de renda arbitrado com base apenas em extratos ou depósitos bancários (TFR, Súmula 182)

[ii] “Aquisição é o ato de adquirir. Adquirir (do latim ad quaerere – buscar) é tornar-se possuidor de, alcançar, conseguir, obter, ganhar, passar a ter. Disponibilidade é a qualidade daquele ou daquilo que está disponível; é também usado como sinônimo de livre, desembaraçado, desimpedido, daquilo que se pode negociar e transferir livremente para outrem.” (CAMPOS, Fortunato Bassani. CAMPO, José Maria. Imposto de Renda: Pessoas Jurídicas. In Curso de Direito Tributário. Coord. Ives Gandra da Silva Martins. 12ª. Ed.. SP: Saraiva, 2010, p. 405)

[iii] Imposto de Renda: Pessoa Física. In Curso de Direito Tributário. Coord. Ives Gandra Martins. 12ª. Ed.. SP: Saraiva, 2010, p. 425

A lei complementar no sistema de competências normativas tributárias

Eduardo Bottura — Sun, 15 Jan 2012 00:03:38 GMT

Inicialmente, com arrimo nas lições de Hugo de Brito Machado (Segurança Jurídica e a Questão da Hierarquia da Lei Complementar. Revista de Direito Tributário. Edição n^o. 95. São Paulo: Malheiros, p. 68), se pode afirmar que, com o fito de garantir uma maior segurança jurídica em questões de grande relevância, o Constituinte afetou certas matérias ao campo exclusivo de leis complementares. Nesta linha: “a razão da existência da lei complementar consubstancia-se no fato do legislador constituinte ter entendido que determinadas matérias, apesar da evidente importância, não deveriam ser regulamentadas na própria Constituição Federal, sob pena de engessamento de futuras alterações; mas, ao mesmo tempo, não poderiam comportar constantes alterações através do processo legislativo ordinário.” (MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 15ª. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 569)

Ao lume da norma do artigo 146 da Constituição Federal de 1988:

“Art. 146. Cabe à lei complementar:

I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.”

Outrossim, à guisa de introdução, necessário esclarecer que o Código Tributário Nacional - malgrado ser uma lei ordinária datada de 1966 - foi recebida pela Carta Republicana de 1988 com o status de lei complementar[i]. É que, na vigência da Constituição Federal de 1946, inexistia lei formalmente complementar à Constituição.

Entretanto, em nossa atual sistemática jurídica, para que se tenha qualquer mudança no Código Tributário Nacional no concernente a alguma das matérias listada no rol do artigo 146, da Carta Cidadã de 88, é necessária uma lei complementar[ii].

Com efeito, a doutrina pátria se concentra em duas correntes (dicotômica e tricotômica) na interpretação do artigo 146 da Carta Maior. Heleno Tôrres esclarece:

“Uma primeira, entendo que tal dispositivo manifestaria três distintas funções para a lei complementar: a) emitir normas gerais de direito tributário; b) dispor sobre conflitos de competência entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; e c) regular as limitações constitucionais ao poder de tributar. É a chamada corrente ‘tricotômica’. Outra vertente de pensamento (...) deu orientação diversa à questão, alegando que aquela visão tricotômica pecaria por praticar uma hermenêutica literal. (...) Esta orientação, chamada de ‘dicotômica”, pautando-se numa compreensão sistemática, dizia que o dispositivo teria apenas uma finalidade: as leis complementares serviriam para veicular normas gerais de direito tributário, que exerceriam duas funções: i) dispor sobre conflitos de competência entre as entidades tributantes e ii) regular as limitações constitucionais ao poder de tributar.” (Código tributário nacional: teoria da codificação, funções das leis complementares e posição hierárquica no sistema, in RDDT n^o. 71)

Enfim, cabe a Lei Complementar dispor sobre conflitos de competência, na seara tributária, entre os seus entes; dirimir as limitações constitucionais ao poder de tributar; e, o que gera maior controvérsia[iii], estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, na formas dos itens a, b e c do inciso III. Explica Luciano Amaro:

“É função típica de lei complementar estabelecer normas gerais de direito tributário (art. 146, III). Em rigor, a disciplina ‘geral’ do sistema tributário já está na Constituição; o que faz a lei complementar é, obedecido o quadro constitucional, aumentar o grau de detalhamento dos modelos de tributação criados pela Constituição Federal. Dir-se-ia que a Constituição desenha o perfil dos tributos (no que respeita à identificação de cada tipo tributário, aos limites do poder de tributar etc.) e a lei complementar adensa os traços gerais do tributo, preparando o esboço que, finalmente, será utilizado pela lei ordinária.” (Direito tributário brasileiro. 10ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 164-165)

Na pena de Brandão Machado, por meio de lei complementar, que se define fatos geradores e bases de cálculos, se estabelece prazos de prescrição e decadência, se conceitua o que é isenção, obrigação tributária, lançamento, se dispõe sobre restituição de tributos e, portanto, se impõe regras e limites aos legisladores (Imposto de renda: conceito, princípios e comentário. São Paulo: Atlas, 1996, p. 98).

Como sabiamente resumido por Sacha Calmon Navarro Coelho, as leis complementares tributárias são “normas sobre como fazer normas em sede de tributação.” (Curso de Direito Tributário, 9ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 117)

As leis complementares tributárias “estampam os princípios jurídicos de dimensão nacional, constituindo objeto de codificação tributária.” (Tratado de direito constitucional financeiro e tributário. Vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 432). Sua função, em termos práticos, é “a conceituação clara e precisa dos tributos, é a fixação de regras e princípios comuns, é a melhor coordenação das política tributária da União, dos Estados e dos Municípios. (...) A fixação de regras fundamentais, orientadoras do fisco e do contribuinte.” Tudo isto, com o propósito do legislador de alcançar “a almejada homogeneidade fiscal em todo o país.” (ALMIRO, Affonso. Questões de técnicas e de direito financeiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 432).

Em síntese, na doutrina de Ives Gandra Martins, a lei complementar complementa o texto constitucional, tornando clara a intenção do constituinte (Sistema tributário nacional na Constituição de 1988, 5ª. edição. São Paulo, Saraiva, 1998, p. 68).

Afora isso: “só cabe lei complementar, quando expressamente requerida por texto constitucional explícito. O Congresso Nacional não faz lei complementar à sua vontade, ao seu talante. No sistema brasileiro, só há lei complementar exigida expressamente pelo texto constitucional.” (ATALIBA, Geraldo. Interpretação no Direito Tributário. EDUC/Saraiva, 1975 p. 131). Neste quadro, o Supremo Tribunal Federal entendeu, v. g, não haver necessidade de lei complementar para instituição das contribuições sociais previstas no artigo 195 da Carta Cidadã (por falta de previsão legal – RE 146.733, Min. Rel. Moreira Alves; e RE 138.284, Ministro Rel. Carlos Velloso).

Além da questão material encimada, a incidência de lei complementar depende de outros dois requisitos, o primeiro de índole formal e outro de natureza ritual.

No tocante ao requisito de índole formal, “rege-se pelo postulado da tipicidade positiva, que atribui, à lei complementar, esse especial ‘nomen juris’, em ordem de distingui-la das demais leis integrativas de normas constitucionais impregnadas de eficácia meramente limitada. (GERALDO ATALIBA, “Lei Complementar na Constituição”, p. 30, 1971, RT; JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, “Lei Complementar Tributária”, p. 34/35, 1975, RT/EDUC; CELSO BASTOS, “Lei Complementar”, p. 16/17, 1985, Saraiva)” (STF, RE 377457, Trecho do Voto do Ministro CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2008, pág. 1860)

No atinente ao ritual de aprovação, a Lei Complementar exige a sua aprovação por “maioria absoluta”, como se depreende do artigo 69 da Carta de 1988.

Frise-se que se uma questão tributária não reservada à Lei Complementar for regulada por esta espécie, seria possível, ao legislador, derrogá-la por lei ordinária:

“8. Derrogação de lei complementar por lei ordinária

Acontecendo de a lei complementar extravasar o campo específico próprio da espécie – e o problema se coloca principalmente com relação à lei ordinária – surge a questão de se saber se, nesta hipótese, pode ser derrogada por norma que não outra lei complementar.

Em outras palavras: pode, por exemplo, a lei ordinária dispor em contrário à lei complementar, em matéria não privativa desta?

A resposta é intuitiva e decorre das imposições do sistema: sim. A lei ordinária pode perfeitamente dispor sobre qualquer matéria não reservada à lei complementar, inclusive derrogando a espécie normativa, neste campo.

É que a lei complementar, fora de seu campo específico – que é expressamente estabelecido pelo constituinte – nada mais é do que lei ordinária.” (ATALIBA, Geraldo. Lei complementar na Constituição. SP: RT, 1971, p. 35/37, item n. 8.)

Em suma, à luz do entendimento majoritário: “lei complementar fora de seu campo específico, cujos limites estão fixados na Constituição, é simples lei ordinária” e, por conseqüência, pode “ser revogada por esta.” (BORGES, José Souto Maior. Lei complementar tributária. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975, ps. 25/26)

De mais a mais, inexiste hierarquia entre leis complementares e ordinárias, mas mera reserva legal aos campos de normatização afetados a cada uma:

“A lei complementar não é uma lei hierarquicamente superior à lei ordinária. Como ensina Souto Borges, lei complementar e lei ordinária têm campos de atuação absolutamente diversos; a matéria (o conteúdo) é diferente. Os campos de atuação de uma e outra são absolutamente diversos, mas isso não quer dizer que a lei complementar seja hierarquicamente superior à lei ordinária.” (BARRETO, Aires F.. ISS na Constituição e na Lei. SP: Dialética, 2005, p. 105, item n. 6.1)

Este também é o entendimento do Egrégio Supremo Tribunal Federal[iv], em que pese Manoel Gonçalves Ferreira Filho sustentar que: “é princípio geral de direito que, ordinariamente, o ato só possa ser desfeito por outro que tenha obedecido a mesma forma.” (Curso de Direito Constitucional. 18ª. ed. São Paulo: Saraiva, p. 184). No REsp n^o. 445.626, relatado pelo Ministro Franciulli Netto, a Corte da Cidadania julgou: “permitir-se que uma fonte formal de menor bitola possa revogar a dispensa do pagamento da COFINS, conferida por lei complementar, resulta em desconsiderar a potencialidade hierarquicamente superior da lei complementar frente à lei ordinária.”

Pelo exposto, com a limitação de um trabalho de quatro laudas, se tentou, com fulcro na melhor doutrina e jurisprudência, trazer à baila as questões mais relevantes concernentes a lei complementar no sistema de competências normativas tributárias, bem como uma apertada síntese das questões mais controvertidas sub judice.

BIBLIOGRAFIA

ALMIRO, Affonso. Questões de técnicas e de direito financeiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2005

AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 10ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

ATALIBA, Geraldo. Interpretação no Direito Tributário. EDUC/Saraiva, 1975.

ATALIBA, Geraldo. Lei complementar na Constituição. SP: RT, 1971.

BARRETO, Aires F.. ISS na Constituição e na Lei. SP: Dialética, 2005.

BORGES, José Souto Maior. Lei complementar tributária. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975

COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário, 9ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

FERREIRA FILHO. Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 18ª. ed. São Paulo: Saraiva

MACHADO, Hugo de Brito. Segurança Jurídica e a Questão da Hierarquia da Lei Complementar. Revista de Direito Tributário. Edição n^o. 95. São Paulo: Malheiros

MACHADO, Brandão. Imposto de renda: conceito, princípios e comentário. São Paulo: Atlas, 1996.

MARTINS. Ives Gandra. Sistema tributário nacional na Constituição de 1988, 5ª. edição. São Paulo, Saraiva, 1998.

MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 15ª. ed. São Paulo: Atlas, 2004.

RODRIGUES, Cristiane de Brito. A importância da lei complementar em matéria tributária. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 28, 30/04/2006 [Internet]. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1066. Acesso em 14/1/12

TORRES, Heleno. Código tributário nacional: teoria da codificação, funções das leis complementares e posição hierárquica no sistema, in RDDT n^o. 71

[i] “O Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966) foi promulgado como lei ordinária e recebido como lei complementar pelas Constituições de 1967/69 e 1988” (RE 556664, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 12/06/2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-216 DIVULG 13-11-2008 PUBLIC 14-11-2008 EMENT VOL-02341-10 PP-01886)

[ii] “O Código Tributário Nacional, embora tenha sido formalmente editado como lei ordinária, entende-se que foi recepcionado com status de lei complementar, portanto, só podendo ser alterado ou revogado por meio de outra lei complementar.” (RODRIGUES, Cristiane de Brito. A importância da lei complementar em matéria tributária. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 28, 30/04/2006 [Internet]. Disponível em www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1066. Acesso em 14/1/12)

[iii] “O terceiro objeto genérico da lei complementar é o de editar as normas gerais de Direito Tributário, expressão de resto polêmica à falta de um conceito escorreito de norma geral no Direito Tributário brasileiro, com a doutrina falhando por inteiro no encalço de conceituar o instituto de modo insofismável.” (SACHA CALMON NAVARRO COELHO. Curso de direito tributário brasileiro. 9ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 115)

[iv] “Inexistência de relação hierárquica entre lei ordinária e lei complementar. Questão exclusivamente constitucional, relacionada à distribuição material entre as espécies legais.” (RE 377457, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, j. em 17/09/08, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-241 DIVULG 18-12-2008 P. 19-12-2008 EMENT VOL-02346-08 PP-01774)

A sociedade precisa defender a Ministra Eliana Calmon

Eduardo Bottura — Wed, 11 Jan 2012 14:14:23 GMT

Qual é o reflexo de um país onde o judiciário não é confiável?

Saia na rua, caminhando, em São Paulo, pela madrugada, e descubra!

Entre, de carro, numa favela e descubra!

Coloque seu filho numa escola pública e descubra!

Procure o serviço de saúde pública e descubra!

Se existem Malufs, Quércias e outras figuras deste perfil impunes em nosso país é pela crença da ineficiência do judiciário.

Se o judiciário funciona, o Brasil funciona!

Então, se apareceu uma “atrevida” querendo apostar toda a sua brilhante carreira como Magistrada para separar o mau do bom juiz, a sociedade deve protegê-la!

A Ministra Eliana Calmon é uma heroína nacional!

Será atacada por todos os lados, já que o mesmo dinheiro que compra juízes, também compra editores!

E, nós, brasileiros, que não temos dinheiro para comprar juízes, que não temos dinheiro para fazer que inquéritos policiais andem, que não temos dinheiro para manipular a máquina estatal, precisamos defender publicamente quem tenta arrumar o Brasil!

O mensalão está positivado em nosso ordenamento!

Eduardo Bottura — Mon, 12 Dec 2011 14:22:30 GMT

Neste final de semana, depois de ler a decisão da Ministra Nancy Andrigui, na APn 665, fiquei algumas horas refletindo sobre o que o legislador desejou tutelar (proteger) com a autorização da Assembléia Legislativa necessária para o recebimento de denúncia penal contra um Governador de Estado.

Primeiramente, deixo claro que não estou criticando, de forma alguma, a decisão da culta Ministra (que somente está aplicando a lei vigente).

Minha reflexão concerne ao que tal dispositivo legal tutela.

Na realidade, com tal norma, se o Governador estiver em dia com seus deveres mensais com os Deputados, ele não pode ser processado (pois não haverá autorização).

Lado outro, se o Chefe do Executivo estiver inadimplente com seus compromissos mensais com os membros do Legislativo, ele poderá ser processado criminalmente.

Portanto, tal dispositivo tutelaria o mensalão?

Toque de recolher, enfim, eu não estava louco!

Eduardo Bottura — Fri, 09 Dec 2011 17:41:13 GMT

Quando, em 2009, como um humilde engenheiro, objurguei, no Conselho Nacional de Justiça, o toque de recolher em diversas cidades brasileiras, fui chamado de "louco".
Enfim, depois de ser julgada a legalidade da medida no Egrégio TJSP, o Superior Tribunal de Justiça entendeu ser ilegal este tipo de portaria genérica, onde, com todo o respeito, Magistrados (bem intecionados, isto não se pode negar!) "brincam" de legisladores.
Friso, por fim, que sou pessoalmente favorável a uma mais rígida disciplina normativa para que nossos jovens cresçam de forma mais disciplinada e focados nos estudos, mas, data venia, isto deve ser positivado por lei aprovada pelo Poder Legislativo e não por Portaria Judicial.

É ilegal portaria que estabelece toque de recolher para menores

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) declarou ilegal portaria editada pela Vara da Infância e da Juventude da Comarca de Cajuru, município do interior de São Paulo, que determinava o recolhimento de crianças e adolescentes encontrados nas ruas, desacompanhados de pais ou responsáveis, à noite e em determinadas situações consideradas de risco.

O relator do habeas corpus pedido contra a portaria, ministro Herman Benjamin, afirmou que o ato contestado ultrapassou os limites dos poderes normativos previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).

Para o ministro, é preciso delimitar o poder normativo da autoridade judiciária, estabelecido pelo ECA, em comparação com a competência do Poder Legislativo sobre a matéria. O ministro reconheceu como legítimas as preocupações da juíza que assinou a portaria. No entanto, a portaria é ato genérico, de caráter abstrato e por prazo indeterminado.

O habeas corpus foi impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo em favor das crianças e adolescentes domiciliados ou que se encontrem em caráter transitório dentro dos limites da comarca.

O debate sobre a questão teve início com a edição da Portaria 01/2011 da Vara da Infância e da Juventude do município. O ato determinou o recolhimento de crianças e adolescentes nas ruas, desacompanhados dos pais ou responsáveis nas seguintes hipóteses: após as 23h; próximos a prostíbulos e pontos de venda de drogas; na companhia de adultos que estejam consumindo bebidas alcoólicas; mesmo que em companhia dos pais, quando estejam consumindo álcool ou na companhia de adultos que consumam entorpecentes.

Para a Defensoria Pública estadual, a portaria constitui verdadeiro "toque de recolher", uma medida ilegal e de interferência arbitrária, já que não é legal ou constitucional a imposição de restrição à livre circulação fixada por meio de portaria.

A Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) havia negado habeas corpus. Daí o pedido ao STJ. Inicialmente, o ministro relator entendeu que não seria o caso de concessão de liminar. Ao levar o caso a julgamento na Segunda Turma, o habeas corpus foi concedido por decisão unânime.

DA RESPONSABILIDADE PENAL DOS PROVEDORES DE INTERNET NA FORMA COMISSIVA POR OMISSÃO

Eduardo Bottura — Sun, 27 Nov 2011 20:55:29 GMT

Este artigo discorre sobre a responsabilidade criminal dos diretores e representantes legais dos provedores de internet na forma de concurso penal comissivo por omissão.

Inicialmente, se apresenta o entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça no âmbito da responsabilidade civil dos provedores nos serviços por eles disponibilizados.

Em seguida, se discorre sobre o entendimento da doutrina (alienígena e indígena) e da jurisprudência pátria concernente ao concurso penal na forma comissiva por omissão.

No fecho, se refletiu sobre a aplicabilidade do concurso comissivo por omissão nos casos dos Provedores, sob o prisma da responsabilidade dos Provedores em remover os conteúdos ilícitos assim que notificados e do entendimento de que, quando um Provedor disponibiliza serviços onde pessoas podem realizar liberdade de expressão anonimamente, num quadro estatístico onde tais serviços são paraísos da criminalidade, se estaria diante da prática de uma conduta precedente perigosa, objetivamente antijurídica e que provoca perigo próximo e idôneo à produção do resultado lesivo.

Responsabilidade Penal do Provedor de Internet

CONJUR... Quem paga a conta...

Eduardo Bottura — Thu, 17 Nov 2011 13:15:43 GMT

Na última semana, depois do Ministério Público pedir minha absolvição e apontar diversas contradições que induziam ao entendimento de eu ter sido vítima de mais uma ação penal caluniosa, a culta Juíza do Foro Regional de Santo Amaro me condenou.
Respeito a decisão da Magistrada.
Não concordo, recorri.
Aliás, antes mesmo da publicação da sentença, eu já a havia derrubado, já que tanto eu, como toda a jurisprudência, entendemos não ser correto a alteração da data do fato pelo Magistrado, na sentença, de ofício e contra a vontade do MP.
Todavia, é direito da douta Magistrada decidir conforme seu entendimento.
O meu direito é entrar com os recursos e as ações reparatórias.
Todavia, o que mais impressiona, é a velocidade com que o CONJUR já estava me atacando, em pleno domingo, antes da publicação da sentença.
Pior: de uma sentença que jamais será sequer publicada, pois a derrubei antes da publicação.
Pois bem.
Eles querem me assediar, eu, sempre acreditando ter na justiça a clava forte, entrei com as medidas legais cabíveis.
E, para aqueles que acreditam que processar é "maldade", deixei claro, nos pedidos, que tiro a ação mediante a doação de computadores para escolas públicas.
Portanto, eles me atacam e eu transformo isto em bondade para pessoas carentes.
Queixa Crime contra Rogerio Barbosa

Mais uma vez sobre a Ação Penal Privada Supletiva

Eduardo Bottura — Sat, 01 Oct 2011 20:03:08 GMT

Muito se discute sobre a Ação Penal Privada Subsidiária da Pública, em especial sobre as hipóteses de seu cabimento.

Escrevi um trabalho inteiro sobre o assunto, que está disponibilizado no link abaixo.

Mas, em suma, a meu ver, a questão é muito simples.

A Constituição Federal fala que “será admitida ação penal privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal”.

A Constituição não diz que será admitida a querela privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada ou “arquivada” tempestivamente.

Destarte, sendo tal norma clara e elencada entre os direitos fundamentais e pétreos constitucionais do cidadão, é irrelevante o texto de outra norma de menor envergadura, seja no texto constitucional ou na legislação infraconstitucional.

De mais a mais, o artigo 129, I, da CF diz que é função (obrigação no sentido de competência e de dever) do Parquet o manejo de ação penal pública. Dessarte, tal norma somente afirma que é função do Ministério Público promover, entre os órgãos públicos, privativamente, a ação penal pública. Ora, permissa venia, quando a vítima afora uma Ação Penal Privada ela não está ajuizando uma ação penal pública, mas uma querela privada (está no nome!). Portanto, é temerário ler o artigo 5º., LIX, da Constituição Federal adicionando palavras que ele não tem (a hipótese de arquivamento não consta em tal artigo) e com base numa distorção dos termos técnicos contidos no artigo 129 da Carta Magna (ora, data maxima venia, o ofendido, ao manejar uma ação penal “privada”, não ajuíza uma ação penal “pública”).

Frise-se que o termo “função” deve ser lido com precisão técnica, bem como ação penal pública não pode ser confundido com ação penal privada. E nem oferecimento de denúncia pode ser confundido com arquivamento do inquérito.

De outro vértice, não se pode ignorar que o artigo 5º., XXXV, da Carta Republicana proclama que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito. Dessorte, como bem posto por LUIS GUSTAVO GRANDINETTI CASTANHO DE CARVALHO, “ou se admite que a ação privada subsidiária da pública é cabível em caso de arquivamento, ou teremos que chegar a conclusão que o artigo 28 do Código de Processo Penal é inconstitucional” (1992, p. 95). Ora, como que o Ministério Público, num país onde as instituições ainda caminham para uma purificação, pode ter o direito absoluto (extraído de uma interpretação altamente discutível do artigo 129 da Carta Magna) de decidir (com base em critérios, muitas vezes, políticos ou de “política criminal”) que crime será julgado pelo Judiciário, ignorando direitos fundamentais da vítima lançados no rol do artigo 5º da Carta Cidadã?

Posto isso, à guisa de conclusão e à luz do artigo 5^o., LIX, da Carta Constitucional de 1988, entendo que é direito fundamental da vítima – garantido por cláusula pétrea constitucional - o ajuizamento da ação penal privada supletiva sempre que a denúncia não foi ajuizada no prazo legal – mesmo nos casos de arquivamento judicial do inquérito policial -, sem prejuízo da rejeição liminar da querela supletiva, por falta dos requisitos para o recebimento de uma denúncia criminal, que desafiará os recursos processuais cabíveis aos Egrégios Pretórios e, se recebida de forma abusiva pelo Juiz, nada impede a impetração de habeas corpus pelo Querelado.

Trabalho completo: Querela Supletiva

A INTERPRETAÇÃO DO § 4º., DO ARTIGO 16, DO DECRETO 70.235/1972 À LUZ DO PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL

Eduardo Bottura — Mon, 01 Aug 2011 02:26:49 GMT

No estudo abaixo, discorro sobre a mitigação do comando do § 4o., do artigo 16, do Decreto 70.235, à luz do princípio da verdade material.

Trabalho sobre processo tributário

A INTERPRETAÇÃO DO § 4º., DO ARTIGO 16, DO DECRETO 70.235/1972 À LUZ DO PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL

O processo administrativo tributário deve sempre ter como princípio a busca da verdade material. Neste sentido, oportunas as lições de HELY LOPES MEIRELLES:

"O princípio da verdade material, também denominado de liberdade na prova, autoriza a administração a valer-se de qualquer prova que a autoridade julgadora ou processante tenha conhecimento, desde que a faça trasladar para o processo. É a busca da verdade material em contraste com a verdade formal. Enquanto nos processos judiciais o Juiz deve cingir-se às provas indicadas no devido tempo pelas partes, no processo administrativo a autoridade processante ou julgadora pode, até o julgamento final, conhecer de novas provas, ainda que produzidas em outro processo ou decorrentes de fatos supervenientes que comprovem as alegações em tela.” (Direito Administrativo Brasileiro, 16ª ed., rev. e atual. pela Constituição de 1988, 2ª tiragem, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991, página 581)

É que: “Deve ser buscado no processo, desprezando-se as presunções tributárias, ficções legais, arbitramentos ou outros procedimentos que procurem atender apenas à verdade formal, muitas vezes atentando contra a verdade objetiva, devendo a autoridade administrativa promover de ofício as investigações necessárias à elucidação da verdade material.” (VITOR HUGO MOTA DE MENEZES, 2002, pág. 22. Obtida via Internet. www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1647)

Destarte, se é possível (e recomendável) que a autoridade fiscal realize as diligências necessárias para apurar a verdade material, não há sentido algum em se manter um erro de fato por um formalismo exagerado na juntada de um documento.

Um processo é a justificava do Estado para impor uma pena, que deve ser aplicada com base na verdade, nos fatos. Se há um documento que tem o condão de alterar os fatos e mudar o julgamento de um processo, é um dever do Estado o apreciar.

Ora, o Estado não pode impor uma pena, jogando na mesma vala a verdade e a falsidade, única e exclusivamente por um ‘processualismo’ exagerado ("que a verdade é um valor significa: o verdadeiro confere às coisas, aos seres humanos, ao mundo um sentido que não teriam se fossem considerados indiferentes à verdade e à falsidade" - CHAUI, Marilena. Convite à Filosofia. 2. Edição. São Paulo: Ática, 1995, página 90.)

Neste afã, a norma do § 4º [1], do artigo 16, do Decreto 70235 deve ser mitigada:

"Juntada de documentos e preclusão (§ 2º). A regra do § 2º que veda a juntada de provas e documentos após a impugnação merece atenção. A jurisprudência do Conselho de Contribuinte, com acerto, tem abrandado o aparente rigor da regra, que viola frontalmente o princípio da ampla defesa e impede que se alcance a verdade material, sob o pretexto de acelerar a tramitação do processo. Tel relevância o inciso III do art. 3º da Lei 9784/99, editada posteriormente ao § 4º do presente artigo, introduzido pela Lei nº 9.532/97. Dispõe o mais recente artigo que é direito do administrado a apresentação de alegações e juntada de documentos a qualquer tempo, antes da decisão. Temos, por isso, que a disposição do Decreto não subsiste perante a garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório, ambos reiterados como garantia do contribuinte no art. 2º da Lei 9.789/99, que apenas positivou o que antes era vedado inconstitucionalmente pelo Decreto 70.235/72, em violação direta à garantia prevista na Carta da República. O disposto no inciso III agora permite ao contribuinte formular alegações e apresentar documentos antes da decisão. Em síntese: a restrição que antes era inconstitucional (embora com base legal), agora deixou de existir em todas as esferas da administração federal, segundo nosso entendimento”. (PAULSEN, Leandro; ÁVILA, René Bergmann. Direito Processual tributário: processo administrativo fiscal e execução fiscal à luz da doutrina e da jurisprudência. 2. edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, pág. 47).

Nas penas de MARCOS VINICIUS NEDER e MARIA TEREZA M. LOPEZ:

“Em processo fiscal, a inicial e a impugnação fixam os limites da controvérsia, integrando o objeto da defesa às afirmações contidas na peticao inicial e na documentação que a acompanha. Se o contribuinte não contesta alguma exigência feita pelo Fisco, na fase de impugnação, não poderá mais contestá-la no recurso voluntário. A preclusão ocorre com relação à pretensão de impugnar ou recorrer à instância superior.

Na sistemática do processo administrativo fiscal, as discordâncias recursais não devem ser opostas contra o lançamento em si, mas contra as questões processuais e de mérito decididas em primeiro grau. Tal qual no processo civil, o administrativo fiscal, pelas regras do Decreto n° 70.235/72, prevê a concentração dos atos processuais em momentos processuais preestabelecidos conforme se depreende do exame do seu artigo 16, a saber: "Art. 16. A impugnação mencionará: I- omissis; II - omissis; III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir;"

Nessa mesma linha, o artigo 17 do PAF considera não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. Segundo este dispositivo não é licito inovar na postulação recursal para incluir questão diversa daquela que foi originariamente deduzida quando da impugnação do lançamento na instância a quo. Apenas os fatos ainda não ocorridos na fase impugnatória ou os de que o contribuinte não tinha conhecimento é que podem ser suscitados no recurso ou durante o seu processamento.

Este tratamento, contudo, não tem sido levado às últimas conseqüências pela Fazenda nos casos de inovação de prova, mediante juntada aos autos de elementos não submetidos à apreciação da autoridade monocrática. Nessa hipótese, por força do principio da verdade material, impõe-se o exame dos fatos. Sobretudo, se os documentos alteram substancialmente, a prova do fato constitutivo. É o que se depreende da decisão de instância especial no Acórdão CSRF 02-01.100, de 21/1/02, assim ementado:

Normas Processuais — Preclusão. Caracterizado nos Autos que o Contribuinte pleiteou indiretamente a aplicação de juros equivalentes a [sic] Taxa Selic em sua peça exordial, incluindo-se em demonstrativo de cálculo do valor do ressarcimento, não há que se considerar inovador o pedido na fase recursal. A informalidade moderada, desde que preservadas as garantias fundamentais do administrado, é mais adequada ao autocontrole da legalidade pela Administração Pública e mais aberta a busca da verdade real, que, como vimos, é a base de todo o sistema.

O direito da parte à produção de provas comporta graduação a critério da autoridade julgadora, com fulcro em seu juízo de valor acerca de sua utilidade e necessidade, de modo a assegurar o equilíbrio entre a celeridade desejável e a segurança indispensável na realização da Justiça. Na verdade, ensina Moacyr Amaral Santos: "(...) o que a lei visa, precipuamente, quando traça normas para apresentação de documentos, é vedar a ocultação deles na fase de integração da lide, quer dizer, na fase da formação da questão sujeita a debate das partes e sobre a qual deverá decidir o órgão judicial. O que a lei visa é afastar ou, ao menos, reduzir a possibilidade de ficarem o Juiz e as partes à mercê de surpresas consistentes no aparecimento de documentos de que a parte, premeditadamente, guarde segredo para, [na] ocasião propícia, quando não haja mais oportunidade para discussões e mais provas, oferecê-las em juízo.”[2]

O artigo 38 da Lei n° 9.784/99 flexibiliza o rigor do artigo 16 do 411 Decreto n° 70.235/72 e permite que requerimentos probatórios possam ser feitos até a tomada da decisão administrativa.

Nesse mesmo sentido, é o permissivo contido no artigo 63, § 2°, da Lei n° 9.784/99 que admite a revisão pela Administração do ato ilegal mesmo não tendo sido conhecido o recurso desde que não operada a preclusão administrativa. Ainda nesta linha, o artigo 65, parágrafo único, da Lei n° 9.784/99, prescreve que poderão ser revistos, a qualquer tempo, os processos administrativos de que resultem sanções quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada."[3]

Neste diapasão, também é a jurisprudência do 1º. Conselho de Contribuintes:

“CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA – NULIDADE DA DECISÃO

T-BR">Em obediência ao princípio da verdade material, orientador do processo administrativo tributário e, também, aos princípios da razoabilidade, ampla defesa e contraditório previstos no artigo 2º da Lei nº 9.784, de 1999, que regula o processo administrativo da Administração Pública Federal, a autoridade julgadora deve apreciar a prova documental apresentada após a impugnação, mas em data anterior à do julgamento de primeira instância. Preliminar de cerceamento do direito de defesa acolhida. Nulidade da Decisão de primeira instância.”. (1º Conselho de Contribuintes. Recurso n. 13807.0011761/99-85. Relator: Cons. Maurício Prado de Almeida. Sessão de 15 de junho de 2005, 3ª. Câmara)

No mesmo rumo, entendeu a Colenda 1ª. Câmara, na Sessão de 14.10.2003:

“PROCESSUAL. PROVA. PRECLUSÃO. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA VERDADE MATERIAL

A apresentação de prova documental, após o decurso do prazo de impugnação, pode ser admitida excepcionalmente, a fim de que a decisão não contrarie os princípios da legalidade e da verdade material, que prevalecem sobre o formalismo processual.

ADMISSÃO TEMPORÁRIA. BAGAGEM. COMPROVAÇÃO DO RETORNO DOS BENS AO EXTERIOR. EXTINÇÃO DO REGIME. Comprovado o retorno dos bens ao exterior torna-se improcedente a exigência de tributos. DADO PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO.” (CSRF. Recurso n. 123062. Relator: Cons. Luiz Sérgio Fonseca Soares. 1ª. Câmara. Data da Sessão 14/10/2003”

Em suma, a preclusão na apresentação de documentos visa não transformar um processo num rito sem fim (com a juntada, a todo tempo, de novos documentos) e não, com toda a venia, uma armadilha ardilosa para provocar a homologação da “falsidade”.

Bibliografia:

HELY LOPES MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, 16ª ed., rev. e atual. pela Constituição de 1988, 2ª tiragem, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991

LEANDRO PAULSEN e RENÉ BERGMANN ÁVILA, Direito Processual tributário: processo administrativo fiscal e execução fiscal à luz da doutrina e da jurisprudência, 2. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 47

MARILENA CHAUI, Convite à Filosofia, 2. Edição, São Paulo: Ática, 1995

MARCOS VINICIUS NEDER e MARIA TEREZA MARTÍNEZ LOPEZ, Processo administrativo fiscal federal comentado, 2. ed. São Paulo: Dialética, 2004, p. 78-79.

MOACYR AMARAL SANTOS, Prova judicial no civil e comercial, São Paulo: Max Lemonad, 1972, v. 4

VITOR HUGO MOTA DE MENEZES, 2002, Obtida via Internet. www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1647

[1] Art. 16. A impugnação mencionará:

§ 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 10/12/97)

a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 10/12/97)

b) refira-se a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 10/12/97)

c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.(Incluído pela Lei nº 9.532, de 10/12/97)

[2] SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judicial no civil e comercial. São Paulo: Max Lemonad, 1972, v. 4, p. 416.

[3] NEDER, Marcos Vinicius; LOPEZ, Maria Tereza Martínez. Processo administrativo fiscal federal comentado, 2. ed. São Paulo: Dialética, 2004, p. 78-79.

A Ação Coletiva como instrumento de exercício de cidadania

Eduardo Bottura — Wed, 20 Jul 2011 00:09:07 GMT

Em recente estudo – em vias de ser testado no mercado imobiliário -, teci comentários que levaram a conclusão de que a legislação pátria, notadamente o Código de Defesa do Consumidor, é bastante rígida quanto ao dever de informação das empresas, que só não a cumprem integralmente pela análise “econômica-jurídica” dos riscos e benefícios.

Todavia, o ordenamento jurídico e a jurisprudência nacional, têm outorgado um avassalador poder para que os cidadãos se reúnam em associações para tutelar seus interesses e sem sequer estarem sujeitos ao pagamento de custas e de sucumbências.

Portanto, conclui no trabalho, que os instrumentos legais e processuais estão prontos para que o cidadão exerça cidadania, se utilizando da Ação Coletiva como uma verdadeira “bomba atômica” capaz de levar a bancarrota qualquer empresa que ouse desafiar a lei e o povo, já que a ação coletiva, mormente em função do instituto da tutela antecipada, possui um poder nefasto ao negócio de qualquer empresa brasileira.

Trabalho sobre Ação Coletiva